裁判字號：最高法院104年台上字第3895號刑事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八九五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人張興偉（被告）上訴人即被告許榮德選任辯護人 蕭仰歸 律師被告 百豐 營造股份有限公司兼代表人 林祺桓 被告 正芳 營造有限公司兼代表人 江蔡生 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○三年度上訴字第五五七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第二六九七號，一○一年度偵字第一一七五、三三○七號，一○二年度偵字第六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張興偉犯對非主管事務圖利罪、許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項妨害投標罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即上訴人張興偉犯對非主管事務圖利罪、上訴人即被告許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項妨害投標罪）部分：
本件原判決認定張興偉、許榮德分別有其事實欄二、三所載之對非主管事務圖利及共同以脅迫方式使廠商不為投標犯行，因而撤銷第一審關於其等此部分之科刑判決，改判論張興偉犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑六年六月，褫奪公權五年；論許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項妨害投標罪，處有期徒刑二年六月。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而，共謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件關於張興偉、許榮德共同以脅迫方式使廠商不為投標部分，依原判決認定之事實，張興偉未參與許榮德脅迫明泰營造有限公司（下稱明泰公司）代表 李俊鋒 、 劉榮泰 抽回投標單，暨許榮德未參與張興偉脅迫七福營造股份有限公司（下稱七福公司）股東 鄭坤 在抽回投標單部分之犯罪構成要件行為。張興偉、許榮德既未分別參與實行上揭妨害投標罪犯罪構成要件之行為，則渠等有無以自己共同犯罪之意思，事前謀議為上開犯行，以及如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明，並於判決理由內說明認定成立共同正犯之依據。然原判決認定張興偉、許榮德應成立前揭共同正犯，主要係以許榮德於偵查中自白有與張興偉共同違反政府採購法犯行及張興偉與證人 蔡秋英 間曾以電話聯絡有關投標事宜，有通訊監察譯文為憑，作為主要認定依據（見原判決理由壹、二、
㈡、、⒊）。雖許榮德於檢察官偵查中回答「我承認」乙語，惟對於其等如何相互謀議並推由他人出面脅迫廠商不為投標等情，許榮德並未說明；又其供稱：「張興偉有『可能』是要幫助我」云云，然如何能由此臆測之詞推知其等事前即有犯意聯絡，原判決亦未釐清。再依張興偉與證人蔡秋英間之通訊監察譯文，張興偉僅告知蔡秋英有二家（即明泰公司、七福公司）公司投標，倘僅如此，至多僅能認定張興偉有洩漏國防以外秘密之行為，似難推定張興偉、許榮德事前究竟如何以自己犯罪之意思，共同謀議妨害明泰公司、七福公司投標，進而推由另一人下手實行犯罪構成要件行為。乃原判決僅憑前揭理由即認定其等成立共同正犯，自有可議。㈡、政府採購法第八十七條第一項所謂意圖使廠商不為投標，而施脅迫者，所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言。依原判決理由記載，關於七福公司投標部分，證人李俊鋒於偵查中僅證稱許榮德要求伊將投標文件抽回時，口氣有點兇而已，倘若無訛，許榮德究竟以何種惡害相加之意旨通知於李俊鋒，使其心生畏怖，將投標文件抽回，亦未見原判決予以說明，此攸關張興偉、許榮德是否成立以脅迫使廠商不為投標罪，原判決未予釐清，亦有不當。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員非主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，亦得成立圖利罪之共同正犯。原判決認定張興偉為公務員對於非主管事務圖利無公務員身分之許榮德，則張興偉就此部分是否會與許榮德成立上開條例第六條第一項第五款圖利罪之共同正犯，亦未見原判決於理由內予以闡明，難認無判決理由不備之違法。以上或為張興偉、許榮德上訴意旨所指謫，或屬本院得依職權調查之事項，因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於張興偉犯對非主管事務圖利罪、許榮德共同犯政府採購法第八十七條第一項妨害投標罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決理由壹、三、㈢說明許榮德不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，附予敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、關於檢察官對原審判決被告林祺桓、江蔡生無罪之上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。檢察官就此部分上訴意旨略稱：㈠、按政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，為犯罪之構成要件。係指行為人以上開方法，使「原有意願參與競標」之廠商，不為投標或價格上之競爭。本件許榮德於上開工程開標前即大費周章脅迫七福公司及明泰公司抽回標單，不讓其共同參與投標，顯見許榮德就此工程已勢在必得，則衡情許榮德自不可能容許有超出其預期外之其他廠商參與投標自明。再參酌卷附之許榮德胞弟 許世連 與林祺桓電話通聯紀錄，許世連於本件開標前即多次撥打電話予林祺桓，而林祺桓於接獲電話後，並未詢問許世連人在何處，隨即回答「我現在要過去」、「我小姐會過去」等語，可知林祺桓對於許世連要去何處早已知悉，益見林祺桓與許世連所聯絡之事，實與投標案件有關，更可徵林祺桓與許榮德於事前即已就此標案有所協議無誤。㈡、再者，依證人鄭坤在於偵查中即證稱：「當天我有看到許榮德的親兄弟也在那裡……我到場時， 張玉芬 不敢進去，我也不敢進去」等語觀之，顯見當日即有人在場看顧，可知許榮德實已掌握現場狀況，顯為達合法開標三家廠商之家數，已與林祺桓、江蔡生為價格之協議，始讓林祺桓、江蔡生參與投標無誤。再參以當日嘉樺營造有限公司（下稱嘉樺公司）、百豐營造有限公司（下稱百豐公司）及正芳營造有限公司（下稱正芳公司）之出價均高於底價，而有減價機會時，林祺桓、江蔡生均原為有意願投標之廠商，即使減價亦有相當利潤可得，其等卻均不予減價，更可徵林祺桓、江蔡生已與許榮德不為價格競爭之協議之犯意聯絡甚明。
㈢、另本件開標過程中，許榮德雖非名義上投標廠商，竟得自由進出投標會場，並由許榮德或他人在會場與投標廠商竊竊私語，且經由許榮德與 許寒女 等人在會場與投標廠商交談後，投標廠商即不為減價之表示，益徵林祺桓、江蔡生已與許榮德不為價格競爭之協議，加以證人許寒女於偵查中亦證稱： 振鼎 營造有限公司標得繼光橋工程後， 鐵模 部分另發包予林祺桓施作等情，衡情應為林祺桓不與許榮德競爭之協議所獲之利益交換。綜上，本件原判決對前揭客觀證據，為不同之事實認定，似有悖經驗法則，其判決尚有違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決撤銷第一審關於林祺桓、江蔡生之科刑判決，改諭知其等無罪。已於理由欄乙、四、㈢內說明：㈠、依證人許世連於民國九十八年一月二十一日上午八時二十六分五十二秒本件標案開標前，以電話與林祺桓之通聯及許世連於原審證述內容，僅能證明許世連於本案開標前，曾與林祺桓有電話聯繫，林祺桓並表示現在要過去，公司小姐也會過去等語，未就投標工程內容有任何商討，亦即僅能證明 林棋桓 欲前往投標之事實，無法證明林祺桓與許榮德於事前就本件工程標案有所協議。㈡、證人鄭坤在於偵查中前述證詞，與許榮德是否有與林祺桓、江蔡生就本件工程達成不為價格競爭之協議，並無任何關聯。㈢、檢察官以許榮德於本件工程開標前即大費周章脅迫七福公司及明泰公司抽回標單，並無任何其他資料佐證，即推論許榮德與林祺桓、江蔡生就該工程達成不為價格競爭之協議，純屬檢察官臆測。則本件林祺桓、江蔡生均否認與許榮德間曾達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就標案為價格競爭之協議；卷內亦無任何證據可證許榮德與林祺桓、江蔡生間有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或有以契約、協議或其他方式之合意，或有何使廠商不為價格競爭之相關情事，而檢察官提出之證據，亦不足為林祺桓、江蔡生有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，自應為林祺桓、江蔡生無罪之諭知。原判決既已詳細敘述其判決無罪所憑之證據及認定之理由，經核並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。檢察官上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於檢察官對原審判決被告百豐公司、正芳公司無罪之上訴部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。本件原判決認定第一審諭知百豐公司、正芳公司有罪為不當，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判其等無罪。依檢察官起訴百豐公司、正芳公司違反政府採購法第九十二條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」。則對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所謂之專科罰金之罪，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此不得上訴於第三審法院之罪，竟提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林清鈞法官王敏慧法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月三十日
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