裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡字第576號刑事判決
裁判日期：民國101年09月11日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決101年度簡字第576號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張祐瑱起訴書誤載.上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8331號），而被告於本院準備程序中自白犯罪（101年度訴字第1318號），本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文張祐瑱成年人故意對少年明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
又成年人故意對少年明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、理由及證據，除引用如【附件】所示起訴書之記載外，茲補充如下：
㈠【附件】起訴書內關於原記載「張祐瑱」部分，均應予更正為「張祐瑱」。
㈡犯罪事實部分：犯罪事實欄第5、6行原記載「…，依法
不得轉讓；竟基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意…」等語部分，應補充更正為「…，依法不得轉讓，亦明知少年洪００係未滿18歲之少年（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷），竟個別2次成年人故意對少年基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意…」等語。
㈢證據部分：被告張祐瑱於本院準備程序中之自白。
㈣理由部分：
⒈前開犯罪事實欄所示之被害人洪００為少年，此有該被
害人之警詢筆錄及年籍資料各1份附卷可參，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，先予說明。
⒉按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修
正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。經查，兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正條文，公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，除將第1項「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定。
⒊按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管
制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。經查，被告張祐瑱係將愷他命摻入香菸內，無償轉讓2次予少年洪００，佐以被告供稱該愷他命係為白色結晶體，業據被告於本院準備程序時供明在卷，並非注射製劑，可見應非屬合法製造無誤。此外，依卷證所示無從證明（如查扣到外文包裝；或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）；又被告自稱上開轉讓愷他命均係向真實姓名、年籍均不詳之綽號「 小八 」成年男子購得，亦據被告於本院準備程序時供明在卷，且依卷證亦無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命來源資為認定，依經驗法則判斷被告持有之愷他命，應屬國內違法製造偽藥。
⒋又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。經查，被告轉讓既僅係摻在香菸內之愷他命，數量顯未逾淨重20公克至為明確，亦無證據足以證明被告各次轉讓毒品愷他命之數量已逾公告標準，自無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案2次轉讓之犯行均應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。再法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告2次轉讓愷他命予少年洪００，均應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑。
⒌核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、藥事法第83條第1項之成年人故意對少年轉讓禁藥罪。至公訴意旨認為被告此部分犯行，應成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然業經公訴人於本院審理中更正起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、藥事法第83條第1項之成年人故意對少年轉讓禁藥罪，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。又少年洪００係00年0月生等情，此有年籍資料1份在卷可按，被告行為時為成年人，亦明知上情，仍分別於上揭時、地轉讓偽藥即第3級毒品愷他命予少年洪００各1次，均應依兒童及少年福利與權益法第112條第1項前段規定各加重其刑。
⒍爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家
杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量不多，情節尚輕，及犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其智識程度為高中肄業、生活狀況為小康，業據被告於警詢中陳述明確等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
二、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，第45
4條第2項、第451條之1第3項，兒童及少年福利與權益法第112條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
三、本案係依被告具體求刑之範圍內所為之科刑判決，揆諸刑事訴訟法455條之1第2項之規定，被告不得上訴。公訴人如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中華民國101年9月11日
刑事第九庭法官唐中興以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年9月11日
書記官簡雅文【附錄本案論罪科刑法條全文】︰
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。