裁判字號：最高法院86年台上字第6320號刑事判決
裁判日期：民國86年10月24日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六三二○號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十四日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八二七號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第六二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北市○○區○○段一小段八十一－九地號之土地為台北市政府所有之公有山坡地，竟意圖為自己不法之利益，於民國八十年八月間，竊佔該山坡地如原判決附圖ＡＢ所示之範圍共計○‧一○一七公頃，自墾殖，栽種芒果、芭樂等樹木，並設置圍籬、門鎖、房屋、游泳池等工作物供已使用，經申請門牌，○○○區○○路○段○○○巷○○○弄臨廿之二號等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人在公有山坡地內自墾殖及設置工作物罪刑，固非無見。惟查：㈠、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段之當然解釋，而有罪之判決書，對於上訴人有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於上訴人有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人 汪金堂 於警訊對所問：「這間坐落台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號後側是何人﹖」答稱：「是一位綽號『 阿堯 』的男子所建，也是他居住」，又問：「這棟房子居住多少人﹖如何居住﹖」答稱：「除了『阿堯』外，還有他的小孩及一位婦人，每次都住了一、二天就離開」，於原審則供稱：「我住在這塊土地邊，種菜是一個叫『阿堯』種的，『阿堯』種菜約十幾年，房子、游泳池有四、五年了，沒有看過甲○○在此出入，只曾看過他在那邊運動，問我有無養鷄，我說是老闆的」、「看過『阿堯』此人」（見偵查卷第十一頁背面、第十二頁正面、上更㈠卷第十四頁背面），又 吳宇孟 於原審供證：「（這件的接裝電線是你承包﹖）是的，是 吳國 要叫我去看的」、「（何人找你去的﹖）吳國要，這是五月份這一張」（見上訴卷第五十頁、又偵查卷第七四頁，過戶登記單申請日期記載為八十年五月十一日），證人 蕭林寶 於檢察官偵查時證稱：「相片中之房屋、游泳池是何人蓋的我不知，附近有茅屋不是吳、汪二人所蓋，茅屋之確切地址我不知，茅屋在卷附相片大門裏面，現在情形跟以前不同」（見偵查卷第三九頁），證人 陳牡丹 供證：「吳國要大約在民國八十年底，就是現在使用的這個房子（給我們使用），吳國要在八十年底就表示要給我們使用，但我們一直到八十三年六月間才開始使用」（見上訴卷第一八七頁），則以該證人等所述，房屋、游泳池似非上訴人所興建，且房屋、游泳池之基地，即原判決附表
Ａ、Ｂ所示，亦早已被竊佔墾殖，原判決對上引有利上訴人之證詞不予採信未說明其理由，自嫌疏漏。㈡、上訴人之辯護人於原審主張：「當初房屋及游泳池（蓄水池）為吳國要僱用 鄭旭東 所施工建造者，此有鄭旭東所立證明一件可以為證」，而鄭旭東出具之證明記載：「台北市○○區○○路三段一五○巷二十一弄臨二十號之二，房屋及屋前游泳池（蓄水池）為吳國要於民國七十八年八月間雇用本人施工建造者，特此證明。中華民國八十四年九月十八日立證明書人鄭旭東住址台北縣萬里鄉溪底村五鄰二三號、出生年月日四十三年四月七日，身分證號碼Z000000000」（見上更㈠卷第三十頁背面），如依原判決所認定蓋房屋、建游泳池即係自設置工作物為違反山坡地保育利用條例之行為，則鄭旭東如未前往建造，何須甘冒被處罰之危險，出具證明書。實情如何，原審未予調查，遽予認定房屋、游泳池係上訴人自搭建，亦嫌速斷。㈢、依汪金堂所供：「『阿堯』在該處種菜已有四、五年」（見偵查卷第二三頁正面），蕭林寶證稱：大門裏面的房屋、游泳池，以前是茅屋（見偵查卷第三九頁），依此推算，本件自墾殖、設置工作物之時間，應為七十八、七十九年間，究竟上訴人是否即係佔用土地種菜，搭建茅屋之人﹖此與上訴人應適用違反山坡地保育利用條例（如係七十九年三月一日公告為山坡地以前係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪）抑或賍物罪予以懲處亟有關係，原審未詳予審認，致事實仍未清楚，自不足為適用法律之依據。上訴意旨執以指摘，非無理由。應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十九日