最高法院86年度台上字第6313號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第6313號刑事判決

裁判日期：民國86年10月24日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十六年度台上字第六三一三號
上訴人乙○○男選任辯護人 徐文宗 律師
阮禎民 律師上訴人甲○○男選任辯護人 黃英傑 律師右上訴人等因等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月十二日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第二七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別為彰化縣花壇鄉花壇國民中學校長及代總務主任，均係依據法令從事公務之人員，二人均明知彰化縣政府曾於民國八十年一月三日函知各國民中小學外訂便當不得收取任何手續費之規定，竟對於主管之事務，共同基於直接圖利之概括犯意，分別於八十年十月八日（兩次）、十一月九日、十一日、十八日、十二月十六日，向原判決附表所示承包該校學生制服、書包、皮帶之永富服裝廠、森茂工業社及供應學生午餐便當之花壇自助餐、王子、中山、可口樂等便當社索取貨款一成之回扣，計分別扣取如原判決附表所示合計新台幣（下同）四十八萬八千五百六十三元，除其中十三萬七千零二十二元用以支付導師、導護老師之早、午餐費外，其中三萬八千六百四十四元即由乙○○領取自用，另其餘三十一萬二千八百九十七元則由甲○○先行收存後，再陸續作為支付該校教職員赴蘭嶼自強活動、新生訓練教職員會餐、一年級導師會餐、中秋節贈送老師禮品、慰問管理組長等費用等情。因而將第一審諭知上訴人等無罪之判決撤銷，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪，所謂主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。上訴人乙○○、甲○○分別為彰化縣花壇國民中學校長及代總務主任，對於該校學生之制服、書包、皮帶及午餐便當之訂購，依法令是否有主持或執行之權責，原審未向其教育主管機關查詢及調查相關之法令依據，而以學生之便當、書包、皮帶、制服等訂購事宜，係由上訴人等主導簽約，假家長會之名，實際係學校承辦，並由上訴人乙○○指示分配上訴人甲○○辦理，認定即均為上訴人等之主管事務，尚嫌無據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人等向原判決附表所示承包學生制服、書包之永富服裝廠、森茂工業社及供應學生午餐便當之花壇自助餐、王子、中山、可口樂等便當社，索取貨款一成之回扣，計分別扣取如原判決附表所示合計四十八萬八千五百六十三元，並以經證人即各該廠商 謝君健 、張 陳秋英 、 張孫玉瑾 、 郭林淑美 、 陳塗森 、 林劉銘琴 等人在調查單位證述屬實為證據，然依各該證人在調查單位所述，其中林劉銘琴稱：「花壇國中表示這些回扣費用四萬九千一百四十六元，要當作清潔費用」；張孫玉瑾稱：「……當時所簽收的金額為十一萬五千六百二十元，但實際領回支票的金額為十萬四千五十八元，……其間的差額（按為一萬一千五百六十二元），我和我先生都懷疑是校方主動扣下來」；謝君健稱：「……這其中的差額二萬六千二百六十八元，即為該校索取的一成回扣」；張陳秋英稱：「年月８日我拿到花壇國中給我的二張支票，發現發票上金額與我開立給花壇國中收據不符，分別短少二萬四千九百四十五元及一千九百七十一元……」；陳塗森稱：「我只記得總金額約十六萬餘元，但花壇國中實際只支付我十五萬餘元。」；郭林淑美稱：「…收到花壇國中給我的書包貨款支票金額十一萬七千二百四十元，……將皮帶貨款以匯票一萬零五百元寄給我」等語（見法務部調查局卷第頁反面、頁、頁反面、頁反面、頁反面、頁反面），均未證述被收取之回扣有如原判決附表所載之數額，則原判決認定上訴人等有收取如原判決附表所載數額之事實，並以為宣告發還各該被害人之依據，即有證據上理由矛盾之違誤。而原審未傳喚各該廠商到庭切實查明上訴人等收取回扣之數額、證據，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月七日
Ｓ