裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第18號上訴人即被告 李孟霖 選任辯護人 林一哲 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2351號，中華民國100年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9670、13905號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、李孟霖前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第595號判處有期徒刑7月確定；另因常業詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1138號判決後，提起上訴，由本院以92年度上訴字第1090號判處有期徒刑1年6月，再經最高法院以93年度臺上字第6566號駁回上訴而確定，並與首揭毒品案件定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，入監執行；又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第519號判處有期徒刑4月確定；其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開案件均合於減刑要件，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4962號裁定，各減刑為有期徒刑3月15日、9月、2月，並合併定應執行刑為有期徒刑1年，惟因前述所定應執行刑1年10月入監執行已逾一年，而於96年7月16日視為全部執行完畢。
貳、李孟霖明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣海洛因之犯意，為下列販賣海洛因之行為：
一、 辛智賢 於100年2月23日17時48分、20時27分及20時54分許，使用本人名義申辦之門號0000000000行動電話，與李孟霖所使用之門號0000000000行動電話（申辦名義人為李孟霖之父 李謀洵 ，使用序號000000000000000之手機）通話聯絡，2人相約在臺中市沙鹿區私立靜宜大學斜對面之統一便利商店中棲門市店（地址：臺中市○○區○○路○○○號）前見面。李孟霖隨即駕駛不詳車號之自用小客車，約10分鐘後抵達上開便利商店，未下車而透過車窗，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販售而交付重約0.02公克之海洛因1小包予辛智賢，辛智賢則交付價金2,000元予李孟霖。
二、辛智賢於100年3月22日17時54分、19時49分、21時3分、22分許，使用門號0000000000行動電話與李孟霖使用門號0000000000行動電話（申辦名義人為李孟霖之父李謀洵，使用序號000000000000000之手機）通話聯絡，2人相約在臺中市沙鹿區私立靜宜大學斜對面之統一便利商店中棲門市店（地址：臺中市○○區○○路○○○號）前見面。李孟霖隨即駕駛不詳車號之自用小客車前往上開便利商店，嗣辛智賢於同日
21時22分許，使用門號0000000000號行動電話撥打李孟霖使用之門號0000000000行動電話，告知已抵達上開便利商店，與李孟霖會面後。由辛智賢進入李孟霖所駕駛之自用小客車，李孟霖即以2,000元之價格，販售而交付重約0.02公克之海洛因1小包予辛智賢，辛智賢則交付價金2,000元予李孟霖。
參、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警依法對辛智賢所使用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，因而循線查獲上情。
肆、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人辛智賢於警詢、偵查時所為之陳述，對上訴人即被告李孟霖（下簡稱被告）而言，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。本案證人辛智賢所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺中地方法院所核發之通訊監察書，有該院100年度聲監字第203號通訊監察書及通訊監察譯文（參臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9670號卷【下稱9670號偵卷】第35至51頁、原審卷第47至49頁、本院卷第80至84頁）在卷可稽，故對於證人辛智賢所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就本案電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本案被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示監聽譯文之調查證據程式，本案卷附通訊監察譯文表，均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實貳所示時、地，與辛智賢電話聯絡並見面，並於其中如犯罪事實貳之一之時、地，交付白色粉末乙包與辛智賢，及向其收取2,000元等之事實，惟否認有販賣海洛因犯行，辯稱：其於如犯罪事實貳之一所示時、地交付與辛智賢係葡萄糖，另於如犯罪事實貳之二則害怕辛智賢發現其所販賣係葡萄糖，並未交付東西等語。辯護人另為被告辯護稱：本案僅有證人辛智賢之證述，別無其他物證等可憑，而證人辛智賢所言不實、且無驗尿紀錄可憑，自不能單憑通訊監察譯文就認定被告有販賣海洛因給辛智賢之事實等語。惟查：
㈠證人辛智賢於警詢、偵查、原審及本院審理時均具體指證被告有犯罪事實貳之犯行，如下：
1.於警詢時證稱：「問：你於100年02月23日20時27分24秒以0000-000000號行動電話撥打李孟霖所持用之0000-000000號行動電話表示：A：你現在在那裡？A：我不知道。我從中港路進去，在靜宜大學門口相等好不好？A：大約15分鐘吧。
李孟霖向你表示；B○○○鄉○○○○道嗎？沒關係，你在哪裡？B：好。你大約多久到？。你並於100年2月23日20時54分54秒以0000-000000號行動電話撥打李孟霖所持用之0000-000000號行動電話表示：A：我在靜宜大學門口之7-11前等你。李孟霖向你表示；B：我馬上到。是何意思？答：就是表示我要向他買海洛因毒品。這次向李孟霖購買新台幣2000元海洛因毒品。『就是我今天下午13時40分許帶同警方前往照相的地方』臺中市○○區○○路○○○號（統一超商）。
」、「問：你於100年03月22日19時49分19秒以0000-000000號行動電話撥打李孟霖所持用之0000-000000號行動電話表示：A：9點。A：2000元。A：好。李孟霖向你表示你說幾點下班？B：你要多少錢？B：好。你下班再打電話給我，看要不要過來沙鹿這邊，還是你下班再聯絡。你並於100年3月22日21時03分41秒以0000-000000號行動電話撥打李孟霖所持用之0000-000000號行動電話表示：A：你在那裡？A：上次7-24那？李孟霖向你表示：B：沙鹿這。B：好。你並於100年3月22日21時22分13秒以0000-000000號行動電話撥打李孟霖所持用之0000-000000號行動電話表示：A：我已經到了？（背景聲7-24門鈴）A：好。李孟霖向你表示：B：你過來英才路跟7-24角落這邊，我已經到了。是何意思？答：
就是表示我要向他買海洛因毒品。這次向李孟霖購買新台幣2000元海洛因毒品（有帶同警方至現場照片）」（參臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1000020472號卷【下稱警卷】第23至27頁）。
2.於偵查時結證稱：「問：100年2月23日20點27分、20點54分，你用0000000000打給0000000000給『 丫霖 』，你說『在靜宜大學門口7-11等你』，要做何事？（提示通聯譯文）答：我打給李孟霖，我要向他買海洛因。他約過10分鐘開車過來，我從車窗給他2000元，他沒有下車，從車窗給我一小包海洛因，約0.02公克，車上只有他一人。我當天晚上在戶籍地摻香菸施用，是真的。」、「問：100年3月22日19點49分、21點3分、21點22分，你用0000000000打給0000000000給『丫霖』，你說『2000元』，約在『上次7-11那裡』，要做何事？（提示通聯譯文）答：我打給李孟霖，要向他買2000元海洛因，他晚上9點多開車過來，車上只有他一人，我給他2000元，他沒有下車，我上他的車給錢。他給我一小包海洛因，約0.02公克。我當天晚上在戶籍地摻香菸施用，是真的。」（參9670號偵卷第83頁）。
3.於原審審理時結證稱：「問：提示警卷第41頁是否為你與李孟霖100年2月23日的通聯紀錄，你們約在靜宜大學要做什麼？（提示並告以要旨）答：是我與李孟霖的對話。就是要跟李孟霖拿海洛因。」、「問：你那次是跟李孟霖拿多少？答：拿二千元的海洛因。」、「問：當天你們交易的詳細情形為何？答：我先打電話給李孟霖，李孟霖知道我有吸食海洛因，所以這樣說他就知道是我要跟他購買海洛因。」、「問：到了之後的情形為何？答：李孟霖開車過來靜宜大學前的統一超商，我當面交錢二千元給他，他給我一小包海洛因。」、「問：到了之後的情形為何？答：李孟霖開車過來靜宜大學前的統一超商，我當面交錢二千元給他，他給我一小包海洛因。」、「問：提示警卷第45頁100年3月22日是否有與李孟霖聯絡？（提示並告以要旨）答：還是一樣，就是我要跟他買海洛因。第一通是當天下午五點五十四分，我先打給李孟霖，第二通是李孟霖打給我的。」、「問：你要跟李孟霖買多少海洛因？答：二千元。」、「問：這次約在何處？答：也是靜宜大學前面的統一超商。」、「問：這次有完成交易嗎？答：有，與上次一樣，也是在車上交易，我把錢交給李孟霖，李孟霖把一包海洛因交給我。」、「問：100年3月22日這次確實有交二千元給李孟霖，李孟霖也有交給你一包海洛因？答：是。」、「問：你在偵查中及本院證述100年2月23日、100年3月22日兩次向李孟霖購買各二千元海洛因一小包，是否實在？有無誣陷李孟霖？答：是實在的，我沒有要誣陷他。」（參原審卷第61頁背面至第64頁）。
4.於本院審理時結證稱：「問：根據本院查詢你的前案紀錄表，你在98年間的觀察勒戒是否是因吸食第一級毒品？答：是。」、「問：你施用的第一級毒品的種類？答：海洛因。」、「問：你是用何方法施用？答：吸菸。」、「問：是否是買粉末加到香煙中點燃吸食？答：是。」、「問：在觀察勒戒之前，你施用一級毒品的時間？答：忘記了。」、「問：有幾次施用的情形？答：好幾次。」、「問：次數大約幾次？答：十幾次。」、「問：你買毒品的次數，是否每次施用完才買，或是一次買好幾次的份量？答：用完才買，購買十來次左右。」、「問：如果有人用假的毒品騙你，你是否分得出來？答：可以。」、「問：海洛因跟葡萄糖磨粉，你看外表可否分辨出來？答：可以。」、「問：如果是葡萄糖加到香煙去點，有無像是施用海洛因的感覺？答：應該不會。」、「問：李孟霖跟你交易的這二次，即100年2月及3月，是拿海洛因給你或是葡萄糖給你？答：有海洛因，加一點葡萄糖。」、「問：根據你在原審的證述，你說你所拿到的這二次毒品，跟你之前拿的感覺一樣，只是吸起來比較不穩定，是否如此？答：是。」、「問：你有無因為李孟霖摻雜太多葡萄糖給你而故意要陷害他的情形？答：沒有。」、「問：你在100年4月13日是否被警局找去做筆錄？答：有。」、「問：在100年4月13日製作筆錄前四天或當天你有無施用海洛因的情形？答：沒有。」、「問：你最後一次是否就是3月22日跟李孟霖買完之後就沒再買？答：是。」、「問：你隔這麼久沒有吸食，有無毒癮發作、想再吸食毒品的情形？答：沒有。」、「問：根據本院向警方調閱你在4月13日被採尿送驗的結果，你當天或前幾天並無施用毒品的情形，對此有何意見？（提示辛智賢採尿結果並告以要旨）答：沒有意見。」、「問：你和李孟霖有無其他金錢糾紛？答：沒有。」、「問：你與李孟霖如何認識？答：以前讀書的時候認識。」、「問：何時認識？答：好像是國中、國小唸書時認識。」、「問：有無因為其他事情結怨？答：沒有。」、「問：你在以前偵查中、原審審理時曾經證述，你分別在2月
23日及3月22日跟他購買毒品，是否實在？答：實在。」、「問：可否說明假的毒品跟真的如何分辨？答：如果是假的，照燈光是全部透明，所以葡萄糖照起來是透明的，海洛因是比較不透光的。」、「問：你之前跟李孟霖買，是否會攜帶手電筒等的照明器材？答：是拿回家照的。」、「問：兩次都是拿回家照？答：都是。」、「問：之前跟李孟霖買，都是拿回家施用？答：是。」、「被告問：我拿給你的明明是葡萄糖，為何你要說是海洛因？答：我自己拿回家看過之後，有吸食，感覺是有海洛因的成份。」（參本院卷第102至104頁）。
㈡證人辛智賢上開證詞，核與下列通訊譯文內容相符：
1.於100年2月23日間計有下列數通電話：⑴17時48分9秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A：
（即證人辛智賢，下同）：怎樣。B（即被告，下同）：
你說你幾點才會到這？A：8點多了。B：喔。」。
⑵20時27分24秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A：你現在在那裡？B○○○鄉○○○○道嗎？A：我不知道，我從中港路進去，在靜宜大學門口相等好不好？B：好。你大約多久到？A：大約15分鐘吧。」⑶20時41分52秒許，辛智賢以門號0000000000行動電話與被
告持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「B:你人在哪？A：在航空站等下就到了。B:你現在才在航空站而已？A:對阿。B:是喔，不然你來 光田 醫院這裡好了。A:
光田在哪？B:你從航空站那邊來比較快，在沙鹿菜市場這。A:那邊我不知道在哪，中港路嗎？B:那裡自中棲路，靜宜大學那也是中棲路。A:不然就靜宜大學阿。B:好好好，那就在靜宜大學等。A:現在喔？B:恩。」⑷20時49分00秒許，辛智賢以門號0000000000行動電話與被
告持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A:我剩2分就到7-11。B:在2分喔，好啦，我也差不了。A:好啦，快一點啦。B:好啦。」⑸20時54分54秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A:你還多久？B:靜宜大學前面這條路是叫英才路嗎?A:對。B:你從英才路這條一直騎過來。A:騎去哪?B:往鎮南路這邊騎過就會攪到我。A:啊?B:你在什麼方向？A:我要回市區阿，今天講好要回去，我在7-11這邊等你。B:不然你在7-11超商那邊等我，我轉過去就到了」（以上參本院卷第80、81頁）。
2.於100年3月22日間計有下列數通電話：⑴15時54分10秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A：董仔，你在哪裡？;在臺中阿。A:什麼時候要回來沙鹿?B:你在沙鹿喔?A:在清水阿。B:幹麻?A:上班阿。B:我等一下打給你。」⑵17時54分13秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「B：你剛講什麼？A：你有聯絡朋友嗎？B：等一下，你什麼時候有空？A：晚上9點以後。B：好了解。」⑶19時49分19秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「B：你說幾點下班？A：9點。B：你要多少錢？A：2000元。B：
好。你下班再打電話給我，看要不要過來沙鹿這邊，還是你下班再聯絡。A：好。」⑷21時3分41秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A：你在那裡？B：沙鹿這。A：上次7-11那？B：好。」⑸21時8分55秒，辛智賢以門號0000000000行動電話與被告
持用之門號0000000000行動電話之通話內容為：「A：喂。B:光田醫院。A:哪裡我不知。B:你問一下別人，你就從清水那條路直直走下來轉個彎就看到了，往沙鹿方向，在沙鹿市場這邊，光田醫院旁邊有個麥當勞。A:那太遠了，我也不知道路。B:那你還多久到那？A:還10分鐘。B:好好好。」⑹21時22分13秒，辛智賢以門號0000000000行動電話撥打被告持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「A：
我已經到了？（背景聲7-11門鈴）B：你過來英才路跟7-11角落這邊，我已經到了。A：好。」（以上參本院卷第83、84頁）。
㈢依上開通訊監察譯文，被告與證人辛智賢間雖因雙方未明示
購買海洛因，無法直接證明被告與證人辛智賢是否有確實完成海洛因之交易，惟衡之海洛因屬第一級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟核與證人辛智賢於警詢、偵查、原審及本院審理時指證被告販賣海洛因情節相符，並有證人辛智賢指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片及電話號碼000000000電信資料查詢等件在卷可稽（參警卷第51頁至第52頁、原審卷第22頁至第26頁)，足認被告確有犯罪事實貳之犯行。辯護人為被告辯護稱：不能單憑通訊監察譯文及證人辛智賢證述，就認定被告有販賣海洛因給辛智賢之事實等語，即有誤會。
㈣被告雖辯稱其於犯罪事實貳、一部分，交付與辛智賢者乃係
葡萄糖，犯罪事實貳、二部分，則係害怕辛智賢發現其所販賣係葡萄糖，故並未交付東西，辛智賢應有懷恨之心等語。惟查：
1.證人辛智賢於原審審理時結證稱：「辯護人問：據李孟霖所言100年2月23日賣給你的東西，並不是海洛因，而是葡萄糖，根據你吸食海洛因的經驗是否完全為葡萄糖？答：施用感覺裡面有海洛因。」、「辯護人問：100年3月22日這次李孟霖說，當天他在電話中，有跟你說他有海洛因，但是事實上他身上並沒有，所以他與你見面時並沒有交易，他所言實在嗎？答：他確實交給我一包海洛因。」（參原審卷第63頁背面）。
2.證人辛智賢於本院審理時結證稱：「問：如果有人用假的毒品騙你，你是否分得出來？答：可以。」、「問：海洛因跟葡萄糖磨粉，你看外表可否分辨出來？答：可以。」、「問：如果是葡萄糖加到香煙去點，有無像是施用海洛因的感覺？答：應該不會。」、「問：李孟霖跟你交易的這二次，即100年2月及3月，是拿海洛因給你或是葡萄糖給你？答：有海洛因，加一點葡萄糖。」、「問：可否說明假的毒品跟真的如何分辨？答：如果是假的，照燈光是全部透明，所以葡萄糖照起來是透明的，海洛因是比較不透光的。」、「問：
你之前跟李孟霖買，是否會攜帶手電筒等的照明器材？答：
是拿回家照的。」、「問：兩次都是拿回家照？答：都是。」、「被告問：我拿給你的明明是葡萄糖，為何你要說是海洛因？答：我自己拿回家看過之後，有吸食，感覺是有海洛因的成份。」（參本院卷第102至104頁）。
3.查證人辛智賢前於98年間即曾因施用第一級毒品經查獲，而於99年間經法院裁定入觀察勒戒所實施勒戒，此經證人辛智賢於本院審理時結證在卷（參本院卷第102頁），且有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑（參本院卷第43頁）；而證人辛智賢於99年間入觀察勒戒所前，其即曾有10餘次以上之以海洛因摻入香菸吸食之施用毒品經驗（參本院同上筆錄），此核與其於警詢時所述之100年2月23日、100年3月22日分別向被告購入海洛因後之施用方式相符（參警卷第21頁）；再證人辛智賢亦於原審及本院分別結證述稱，依其經驗，純葡萄糖粉末與海洛因粉末之透光度不同，其向被告購入二次之海洛因毒品均經檢驗，其認為是海洛因摻雜部分葡萄糖，其施用後感覺裡面有海洛因等語，均有如前揭；據上，證人辛智賢涉及施用毒品之時間雖非甚長，然亦非毫無施用毒品經驗之人，且其亦明確證稱，向被告所購入之毒品經施用後確有效果等語，且設若被告於100年2月23日交付證人辛智賢為葡萄糖，並未含有海洛因成分，以證人辛智賢以往施用海洛因之經驗，當能輕易分辨其間差異，豈有於受騙上當後，再次於100年3月22日向被告購買海洛因之理；且查，證人辛智賢係因另涉運輸毒品案件，經檢警依法聲請監聽後，發覺辛智賢於100年2月及3月間疑似有購毒施用情節，始於100年4月13日經警持檢察官傳票加以傳喚到案說明，要非其於購毒後發現遭詐騙而主動向員警透露購毒情形（參卷附通訊監察書及通訊監察譯文、辛智賢警詢筆錄，臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12922號不起訴處分書，分別附於9670號偵卷第35至51頁、原審卷第47至49頁、本院卷第80至84頁、警卷第19至31頁、本院卷第44、45頁），顯見辛智賢並未見有因被告所稱因交付毒品不實而挾怨報復之情形。據上，被告上開所辯，皆非屬實。
4.被告於本院另辯解之粉末係取自家中小孩所用之葡萄糖粉乙節，固據其辯護人為其提出孩童食用葡萄糖等之網路說明文章等（參本院卷第63至71頁），惟此等文章僅係說明葡萄糖為嬰幼兒之食品、用途及其購買途徑等，並無法證明其所交付與辛智賢之物品即為葡萄糖粉末，且一般施用毒品者亦多有加入葡萄糖粉末以稀釋毒品之情形存在，且證人辛智賢亦證稱，被告所交付之海洛因摻雜有葡萄糖粉，亦如前揭，是即認被告確曾持有葡萄糖粉等，亦無從遽予推認被告上開辯解屬實。
5.末查，經本院向臺中市政府警察局第六分局調閱之證人辛智賢100年4月13日經警採尿送驗報告結果，辛智賢之尿液就安非他命類及鴉片海洛因代謝物，均呈陰性反應，此固有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告有憑（參本院卷第78頁），惟證人辛智賢業於本院證稱，其為警查獲之際或其前4日並未施用毒品等語（參本院卷第103頁背面），而查辛智賢最後乙次向被告購毒及持以施用時間為100年3月22日，距上開為警約詢時間已20餘日，再觀其為警約詢內容，除施用毒品外，另涉有運輸毒品乙案（參辛智賢警詢筆錄，警卷第19至31頁，另參臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12922號不起訴處分書，本院卷第44、45頁），且依行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文所示，海洛因一般可檢出之最長時間為服用後2至4天（參本院卷第97、98頁），是辛智賢因為警約詢之際或之前，因未有施用毒品犯行，而未能檢出毒品代謝物之反應等，亦難據為有利被告之認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況證人辛智賢雖與被告係國中舊識，然與被告互無特殊之親屬情誼，其係因購買毒品始與被告接觸、聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品海洛因予證人之理，足認被告就犯罪事實貳所示各次犯行，確均具有營利之販賣意圖。
㈥綜上所述，被告如犯罪事實貳所示之各次犯行，均堪予認定。本案事證明確，被告應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，不得持有或販賣，是核被告犯罪事實貳所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為各次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本件被告於不同時間、地點販賣第一級毒品海洛因，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告犯罪事實貳所示各次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有犯罪事實壹所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，皆屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，且各次販賣所得及所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，且本件並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑（法定刑罰金刑部分，依法先加重後減輕之）。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告明知毒品海洛因戕害身心，竟販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，且犯罪後否認犯行，未示悔意，其態度無從為量刑之有利認定等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑18年，另就沒收部分，以：㈠被告於犯罪事實貳販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000行動電話（使用序號000000000000000之手機），業據被告於原審審理時供稱：「（問：0000000000是何人的？）答：
門號跟手機是用我爸爸名義申請的，申請後就是我所有並使用的。」(見本院卷第67頁）」，足認為被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1至2所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡被告於犯罪事實貳、一販賣第一級毒品海洛因所得2,000元，犯罪事實貳、二販賣第一級毒品海洛因所得2,000元，雖均未扣案，然既為被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於附表編號1至2所示主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。核其認事用法，俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國101年3月27日附表：
┌──┬─────────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑之宣告│├──┼─────────┼────────────────────────────┤│1│如犯罪事實貳、一│李孟霖販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年柒月。未扣案││││門號0000000000行動電話（使用序號000000000000000之手機）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品││││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├──┼─────────┼────────────────────────────┤│2│如犯罪事實貳、二│李孟霖販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年柒月。未扣案││││門號0000000000行動電話（使用序號000000000000000之手機）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品││││所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│└──┴─────────┴────────────────────────────┘