裁判字號：臺灣高等法院101年聲字第2642號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑及易科罰金
臺灣高等法院刑事裁定101年度聲字第2642號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人何顗晨上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請諭知易科罰金折算標準及定其應執行之刑（101年度執聲字第1297號），本院裁定如下：
主文何顗晨所犯如附表編號三所示之罪所處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並與其所犯如附表編號一、二所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人何顗晨因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，聲請諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文；又刑法第41條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，執行顯有困難時，被告及檢察官均有聲請權（參照司法院院字第1356號解釋）。次按數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰，結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載，此固經司法院大法官釋字笫144號解釋在案。惟於上揭情形，原得易科罰金之罪如先行確定，因判決主文並未記載易科罰金之折算標準，被告及檢察官就此部分再行聲請易科罰金，法院自可依法為適當之諭知（司法院82廳刑一字第05074號函同此意旨）。經查：本件受刑人何顗晨因附表編號三所示轉讓第三級毒品犯行，及其所另犯販賣第三級毒品犯行，分別經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第52號判決判處有期徒刑五年、五月，並定應執行刑有期徒刑五年二月，嗣再經本院於101年4月30日以100年度上訴字第3724號判決駁回上訴，受刑人不服，向最高法院提起第三審上訴，其中如附表編號三所示轉讓第三級毒品罪部分因不得上訴第三審，經本院於101年7月9日以100年度上訴字第3724號裁定駁回上訴而確定，其餘部分則業由最高法院審理中，有上開判決、裁定影本及本院被告前案紀錄表在卷可憑，是以本件受刑人所犯如附表編號三所示轉讓第三級毒品罪部分與其他各罪部分之判決業已分離，在未另經檢察官聲請合併定其應執行之刑前，即非前述併合處罰之情形。據此，本件受刑人所犯轉讓第三級毒品罪，最重本刑為五年以下有期徒刑，且受六月以下有期徒刑之宣告，該確定部分既未諭知易科罰金之折算標準，揆諸前揭說明，聲請人聲請諭知易科罰金折算標準，於法尚無不合，應予准許，爰依刑法第41條第1項前段，就受刑人所犯附表編號三所示罪部分裁定如主文所示易科罰金折算標準。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。查受刑人何顗晨因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣宜蘭地方法院及本院先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。復按司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。另民國98年12月31日公布施行之刑法第41條第8項業已依上開司法院釋字第662號解釋意旨修正。本件受刑人附表所示之各犯行，原均得易科罰金，則本件所定應執行刑，應依前開解釋意旨，併諭知易科罰金之折算標準。
四、至本件受刑人何顗晨所犯如附表編號三所示轉讓第三級毒品犯行，及其所另犯販賣第三級毒品犯行，分別經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第52號判決判處有期徒刑五年、五月，並定應執行刑有期徒刑五年二月，嗣再經本院於101年4月30日以100年度上訴字第3724號判決駁回上訴，受刑人不服，向最高法院提起第三審上訴，其中販賣第三級毒品罪部分現由最高法院審理中，已如前述，則受刑人所犯如附表編號
一、二、三所示之罪，既屬數罪併罰案件，且經判決確定而未定執行刑，自有定其應執行刑之必要，販賣第三級毒品罪部分嗣後如判決確定，是否再定其應執行之刑，乃另一問題（參照最高法院94年度台非字第17號判決意旨），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項、第8項，裁定如主文。
中華民國101年8月20日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官林敬傑中華民國101年8月21日附表：
┌───────┬──────┬──────┬──────┐│編號│一│二│三│├───────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│恐嚇│未經許可攜帶│轉讓第三級毒││││刀械│品│├───────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑三月│有期徒刑五月│有期徒刑五月│││，如易科罰金│，如易科罰金││││以新臺幣一千│以新臺幣一千││││元折算一日│元折算一日││├───────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│99年7月15日│99年4月間至│99年7、8月間│││凌晨│99年5月26日│某日某時││││凌晨││├───────┼──────┼──────┼──────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方│臺灣宜蘭地方│臺灣宜蘭地方││年度案號│法院檢察署│法院檢察署99│法院檢察署99│││100年度偵字│年度偵字第33│年度偵字第49│││第326號│61號│84號│├───┬───┼──────┼──────┼──────┤││法院│臺灣宜蘭地方│臺灣宜蘭地方│臺灣高等法院││││法院│法院│││├───┼──────┼──────┼──────┤│最後│案號│100年度簡字│100年度訴字│100年度上訴││││第280號│第260號│字第3724號││事實審├───┼──────┼──────┼──────┤││判決│100年6月7日│100年11月3日│101年4月30日│││日期││││├───┼───┼──────┼──────┼──────┤││法院│臺灣宜蘭地方│臺灣宜蘭地方│臺灣高等法院││││法院│法院│││├───┼──────┼──────┼──────┤│確定│案號│100年度簡字│100年度訴字│100年度上訴││判決││第280號│第260號│字第3724號││├───┼──────┼──────┼──────┤││判決確│100年6月27日│100年11月28│101年4月30│││定日期││日│日│├───┴───┼──────┼──────┼──────┤│備註││││└───────┴──────┴──────┴──────┘