裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第1045號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第1045號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李耀邦指定辯護人黃小芬律師（義辯律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院103年度訴字第881號中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署103年度偵字第8001、12824號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李耀邦有罪部分撤銷。
李耀邦犯如附表編號9、10、13所示販賣第二級毒品罪，各處如該編號所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月，沒收部分併執行之。
其他上訴駁回。
事實
一、李耀邦、 謝瑋慶 （業經原審判處有期徒刑4年6月確定在案）均明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，經原審公訴人當庭更正）係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。
⒈詎2人竟基於共同意圖營利之犯意聯絡，由李耀邦供應毒品
，並以所使用之0000000000號行動電話與謝瑋慶所使用之0000000000號行動電話聯繫，另由謝瑋慶與買家接洽後，以謝瑋慶位於臺南市○○區○○○街○○○巷○弄○○號住處作為交易據點，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳景元 、 洪育斌 各1次。2人分擔之行為詳述如下：
(一)陳景元與謝瑋慶聯繫要購買甲基安非他命事宜後，前往謝瑋慶住處，由李耀邦到場提供毒品甲基安非他命1小包，經謝瑋慶轉手交予陳景元，陳景元當場詢問李耀邦可否賒欠，經李耀邦同意後而完成交易，嗣李耀邦隨即於交易翌日使用謝瑋慶之電話向陳景元催討欠款新台幣（下同）2500元，陳景元於當日晚上即到謝瑋慶住處清償欠款。（交易時間、地點、對象、金額及行為人等，詳如附表編號9所示）。
(二)洪育斌先以LINE通訊軟體與謝瑋慶聯繫要購買甲基安非他命1小包，謝瑋慶乃將此筆交易告知李耀邦知悉，其詢問謝瑋慶交易價金為何後，進而指示謝瑋慶將該筆價金500元用以購買其要使用之遊戲點數， 嗣洪育斌 騎機車到謝瑋慶住處後，謝瑋慶即先向洪育斌收取500元，並叫洪育斌載其去7-11超商買李耀邦要使用之遊戲點數並存入李耀邦之帳戶內後，叫洪育斌半小時後再至其住處拿毒品，謝瑋慶聯絡李耀邦供應毒品，半小時後洪育斌即前往謝瑋慶住處拿取甲基安非他命1小包而完成交易。（交易時間、地點、對象、金額及行為人等，詳如附表編號13所示）。
⒉另李耀邦基於意圖營利之單獨犯意，先由 林冠宏 與其電話連
繫後至上 開謝瑋慶 住處，由李耀邦親自交付甲基安非他命1小包予林冠宏，並同意林冠宏賒欠價款而完成交易，事後李耀邦與謝瑋慶2人均向林冠宏催討欠款，林冠宏終向李耀邦清償欠款1000元。（交易時間、地點、對象、金額及行為人等，詳如附表編號10所示）。
二、嗣為警依法實施通訊監察後，於民國103年5月29日持搜索票前往上開謝瑋慶住處搜索，當場扣得0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、帳冊1本等物，因而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
壹、程序事項：
一、本件下引卷附之供述證據，被告及其指定辯護人於本院審理中，均表示同意有證據能力（見本院卷第207頁；僅抗辯證人林冠宏之警詢陳述，係審判外所為，不具證據能力。惟本院係引用林冠宏之偵查陳述，並無引用林冠宏之警詢陳述），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程序，且檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中，亦均表示同意有證據能力（見本院卷第207頁），是卷附之非供述證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李耀邦矢口否認上開犯行，辯稱：我並未提供毒品給謝瑋慶販賣，我也沒有賣毒品給藥腳，謝瑋慶有欠我朋友 小豹 錢，小豹委託我跟謝瑋慶討債，謝瑋慶確實有交錢給我，他說是要還小豹的錢，但我不知道錢的來源。又㈠我沒有賣毒品給陳景元，我有去謝瑋慶家裡與陳景元見面，是謝瑋慶跟我說陳景元欠他錢，謝瑋慶委託我去跟陳景元要錢，我當天去是要幫小豹向謝瑋慶要錢，隔天我還有去謝瑋慶家，但謝瑋慶說陳景元沒有還他錢，所以他無法還小豹，我叫謝瑋慶打電話給陳景元，然後我再把電話接過來聽，毒品不是我包裝交給陳景元的。㈡我是受 李世昭 之託向林冠宏催討欠款，因為當時無法聯絡到林冠宏，我有聽朋友說林冠宏都與謝瑋慶在一起，所以才請謝瑋慶去向他催討欠款，林冠宏因為不滿，所以挾怨報復才說向我購買毒品。我從頭到尾都沒有收到林冠宏任何金錢，機車的錢林冠宏在說謊，機車的錢是林冠宏的女朋友親自拿給李世昭的，不是拿給我的，我完全沒有拿到一毛錢，當時我要聲請傳喚李世昭，就是要證明這兩萬元，每個月分攤二千元，是林冠宏女朋友親自拿給李世昭，這些錢本來就是李世昭的。㈢附表編號13，我只是問謝瑋慶身上有無500元或1000元，我要請他幫我買遊戲點數，後來有買500元遊戲點數，這與毒品無關云云。經查：
(一)附表編號9所示之交易：①關於此次交易情節，證人陳景元於偵查中證稱：103年3月26
日下午5、6點左右，我先打電話給謝瑋慶，我說要買「半半」，就是0.5公克安非他命，謝瑋慶叫我晚一點到他家，我到謝瑋慶家時，李耀邦還未到，等了約30分鐘李耀邦才到，李耀邦把安非他命給我，用夾鏈袋包裝，在電話中我有先跟謝瑋慶問可否先不要給錢，李耀邦拿毒品給我時，我有問是否可以先欠，李耀邦說可以，拿完毒品我就回家等語（103年度偵字第8001號卷第186頁）；嗣於原審除就毒品交付情形證述係由被告李耀邦將甲基安非他命交予謝瑋慶，謝瑋慶再將毒品交給其本人，而與偵訊所述略有不同外，其餘交易情節均與偵查陳述相符（原審卷第169-182頁）。又關於通訊監察譯文及事後還款等情，證人陳景元於偵訊時則詳證：103年3月27日通訊監察譯文第1通是我跟李耀邦在講電話，因為我前一天跟李耀邦買安非他命，我跟他約定隔天要給他錢，他來電跟我要錢，第2通是我打電話給謝瑋慶，跟他訴苦，說他老闆李耀邦說話不算話，本來約定103年3月27日晚上6點拿錢去謝瑋慶家還，結果李耀邦4點多就來催我還錢等語（同上偵卷第185頁）。又附表編號9之交易金額，證人陳景元於偵查及原審均證稱係2500元（同上偵卷第186頁，原審卷第176、179頁），核與通訊監察譯文相符（南市警刑大偵六字第0000000000號卷第161頁），此部分起訴事實記載為2000元，核屬有誤，應予更正。
②證人謝瑋慶於警詢證稱交易當時被告李耀邦在場，係由被告
李耀邦將甲基安非他命經由其轉手交予陳景元，因被告李耀邦同意陳景元賒欠，故未收取金錢（同上偵卷第146頁）。
證人謝瑋慶於偵訊時則詳述：103年3月26日晚上陳景元打電話給我說要來我家，陳景元到達後表示要買毒品，當場跟我及李耀邦說可否賒欠，李耀邦說可以，李耀邦當場在我家分裝四分之一錢的安非他命給陳景元，李耀邦說可以讓陳景元欠，【安非他命是我交給陳景元】，3月27日李耀邦來我家，叫我撥打陳景元電話，由李耀邦與陳景元對話，李耀邦向陳景元要錢，陳景元於當日晚上到我住處拿錢給我，我聯絡李耀邦來我家收這筆錢等語（同上偵卷第173頁）；復於原審表示其偵訊所述實在，而為相同之證詞（原審卷第191-194頁）。
③由上可知，本件交易，證人陳景元、謝瑋慶所述交易過程及
事後追討欠款等情，互核一致，並有通訊監察譯文為憑而為補強證據（南市警刑大偵六字第0000000000號卷第160-161頁），公訴人非僅以買方陳景元片面之供述為惟一之主要證據，並以交易雙方之電話通聯記錄作為佐證而已（尚有證人謝瑋慶之證述），故此次交易【係陳景元與謝瑋慶聯繫後，前往謝瑋慶住處，由被告李耀邦到場提供毒品，經謝瑋慶轉手交予陳景元，陳景元當場詢問被告李耀邦可否賒欠，經被告李耀邦同意後而完成交易，嗣李耀邦隨即於交易翌日使用謝瑋慶之電話向陳景元催討欠款，陳景元於當日晚上即到謝瑋慶住處清償欠款】等事實， 洵足 認定。
④同案被告謝瑋慶雖於原審供稱係因積欠「小豹」債務，「小
豹」委託被告李耀邦追討，故其向被告李耀邦拿取毒品售予陳景元，賺取差價，陳景元在交易翌日交付2500元，其全數交予被告李耀邦，其中差價500至1000元部分，即是用來償還積欠「小豹」之債務等語（原審卷第187、194-195頁），被告李耀邦之原審辯護人遂據此主張，被告2人頂多是毒品上下手之關係，並非共同販毒。惟查，此次交易被告李耀邦業已親自到場交付毒品，並當場同意陳景元賒欠款項，延至翌日清償，業如前述，而同意賒欠價金，涉及買賣契約成立與否，被告李耀邦對於價金可否賒欠既有決定權，並於交易翌日親自致電陳景元催討賒欠款項，譯文顯示被告李耀邦於電話中對陳景元表示「你跟我答應的事啦」、「你有做到嗎」，證人陳景元於原審證稱譯文是指其有答應要還李耀邦錢（原審卷第181頁），堪認【被告李耀邦於交易當時係直接與陳景元接洽賒欠及還款事宜】，業已參與此次毒品買賣行為，應與同案被告謝瑋慶成立共同正犯之關係，殆無疑義。
(二)附表編號10所示之交易：①此次交易之查獲經過，係依據林冠宏於103年3月30日1時20
分撥打謝瑋慶之電話找被告李耀邦，經被告李耀邦使用謝瑋慶電話與林冠宏通話之通訊監察譯文（南市警刑大偵六字第0000000000號卷第185頁）。又證人林冠宏於偵訊時證稱：
103年3月30日是我打給謝瑋慶，是我要找李耀邦，我都是打謝瑋慶的電話找李耀邦，因為我要還李耀邦1000元，這1000元是我103年3月16日向李耀邦購買安非他命的錢，我們原本約定103年3月20日要還給李耀邦，但我至30日才還。………103年3月16日是我直接打給李耀邦的電話，是李耀邦自己接，他叫我直接到謝瑋慶家外面等，我等了10分鐘後，就進入謝瑋慶家，我跟李耀邦說我要買1000元的安非他命，錢要賒欠，李耀邦就拿裝好的安非他命1包給我，【謝瑋慶在客廳看電視】，30日之前李耀邦、謝瑋慶都有傳簡訊或打電話叫我趕快還，不然要到我家跟我家人要錢，我就在30日有錢時趕快拿去還給李耀邦等語（103年度他字第2065號卷第102-103頁，103年度偵字第8001號卷第198-199頁亦同）。
②證人謝瑋慶就上開通訊監察譯文係被告李耀邦要向林冠宏追
討購買甲基安非他命之欠款，及103年3月16日在其住處，林冠宏以賒欠方式向被告李耀邦購得1000元之甲基安非他命，其當時在場，並於事後多次以簡訊要求林冠宏儘速還款等事實，迭於警詢、偵訊及原審證述在卷（同上偵卷第147、174頁，原審卷第224-228、232頁），核與證人林冠宏上開偵訊之證詞相符，並有上開通訊監察譯文為憑而為補強證據，足見，公訴人非僅以買方林冠宏片面之供述為惟一之主要證據，並以交易雙方之電話通聯記錄作為佐證而已（尚有證人謝瑋慶之證述），是就此次交易而言，【被告李耀邦係在謝瑋慶住處親自交付毒品予林冠宏，並同意林冠宏賒欠價款而完成交易，事後其與謝瑋慶2人均向林冠宏催討欠款】等事實，洵足認定。則被告李耀邦顯已參與販毒，應無可疑。
③被告李耀邦雖迭於原審及本院辯稱上開譯文係其向林冠宏催
討修理機車之費用，並非催討毒品款項云云，於本院並聲請傳喚證人林冠宏、李世昭（林冠宏因酒駕致毀損向李世昭借騎之機車，本院卷第139頁），惟證人林冠宏於偵訊時明確作證：「3月30日給李耀邦1000元的錢，是毒品的錢，大概是凌晨1時20分，我打完電話約20分鐘，就到謝瑋慶家還1000元給『 邦阿 』本人。」、「機車的錢，是103年3月30日下午我下班後，我拿2000元給我女友 朱麗絢 ，請她拿到謝瑋慶家，把修理機車的錢還給李耀邦。」等語（103年度他字第2065號卷第103頁，103年度偵字第8001號卷第199-200頁亦同），並經證人朱麗絢於警詢證述無訛（103年度他字第2065號卷第95頁），足見林冠宏能清楚區分修車費用及購毒款項，並未將之相混，是被告上開所辯，不足採信。又原審曾定104年7月22日及同年8月19日、8月26日、9月17日、10月1日合計5次庭期，均合法傳喚證人林冠宏未到，而其中同年8月19日、9月17日、10月1日庭期同時命警拘提亦均無所獲，足認證人林冠宏因所在不明而傳喚不到。是本院認並無再傳喚證人林冠宏、李世昭之必要，併此敘明。
④本院依職權勘驗103年度他字第2065號卷第102-103頁證人林
冠宏之偵訊筆錄，勘驗結果與筆錄所載主要事項相符（本院卷第225-232頁），尤其最後一句「（你確定你3月16號是打電話給李耀邦要買毒品？）是。」（該偵訊筆錄漏未記載）本院依辯護人之要求再播放1次結果，辯護人表示無意見。雖被告辯稱：中間證詞反覆，林冠宏說謊栽贓我云云，惟查，被告所謂林冠宏證詞反覆云云，乃緣於檢察官訊問之問題將時間搞混所致，例如將3月30日還毒品的錢及修理機車的錢，誤為3月16日之事而訊問（本院卷第283頁），且林冠宏嗣亦稱「我亂掉了」（本院卷第285頁），足認該偵訊筆錄所載應與證人林冠宏之真意相符（況有證人結文及筆錄之簽名在卷可憑），並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。是被告所辯，不足採信。
⑤按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，
具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立，而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。又基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第3245號判決意旨參照）。又共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採（最高法院102年度台上字第26號判決意旨參照）。查，本件毒品交易犯行，謝瑋慶在客觀上並無為被告李耀邦分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，其僅於被告與林冠宏交易完成之事後，為被告向林冠宏催討欠款等情，有如前①②所述，則依上開說明，本件毒品交易犯行，行為人僅被告1人，謝瑋慶並非與被告成立共同正犯，亦非幫助犯，原審誤認2人係共同正犯，尚有未洽，併此敘明。
(三)附表編號13所示之交易：①稽之此次交易之2份通訊監察譯文（南市警刑大偵六字第000
0000000號卷第38-40頁），證人洪育斌於103年3月31日12時53分致電同案被告謝瑋慶，表示其已抵達約定地點（即謝瑋慶住處），而謝瑋慶於此通電話前不久，業於同日12時48分在電話中向被告李耀邦告知將有人（即洪育斌）前來購買毒品，被告李耀邦復於同日12時53分致電謝瑋慶，詢問洪育斌購買額度係500元或1000元，謝瑋慶回以「5」，被告李耀邦即指示謝瑋慶，請其先由洪育斌搭載前往統一超商購買遊戲點數。
②針對上開譯文，證人謝瑋慶於偵訊時證稱：103年3月31日最
早是李耀邦打電話給我，問我欠錢的藥腳有無人拿錢來還，我說有人要過來找我買毒品，後來洪育斌打電話說已經到我家了，接著李耀邦打電話給我，要求用毒品的價金去幫他購買遊戲點數，洪育斌就騎車載我去7-11超商購買500元的點數，買完點數回到我家，我再將毒品交給洪育斌，洪育斌不知道我的毒品是向李耀邦買的等語（103年度偵字第8001號卷第174頁）。
③證人洪育斌於警詢時證稱：交易前我先以LINE通訊軟體與謝
瑋慶聯繫要購買安非他命，謝瑋慶說他在家裡，所以我到他家後才打電話給他，他出來見面後先向我收取500元，再叫我載他去7-11超商買遊戲點數後，叫我半小時後去他家拿毒品，半小時後我就前往他家拿取1包安非他命等語（同上警卷第196頁），復於偵查中再為相同之證述（同上偵卷第190頁）。
④由上可知，本件交易，證人謝瑋慶、洪育斌上開所述交易過
程等情，互核一致，並有謝瑋慶與洪育斌間及謝瑋慶與被告間之2份通訊監察譯文為憑而為補強證據，公訴人非僅以買方洪育斌片面之供述為惟一之主要證據，並以交易雙方之電話通聯記錄作為佐證而已（尚有證人謝瑋慶之證述及謝瑋慶與被告間之通訊監察譯文為憑），故此次交易【雖係謝瑋慶出面與洪育斌聯繫並交易毒品，惟被告李耀邦事前經由謝瑋慶告知業已知悉此筆交易，其詢問謝瑋慶交易價金為何後，進而指示謝瑋慶將該筆價金用以購買遊戲點數，且依謝瑋慶偵訊所述，其交付之毒品係源自被告李耀邦，則被告李耀邦對此次交易應有相當之涉入程度】等事實，洵足認定。
⑤參諸同案被告謝瑋慶於原審證稱因被告李耀邦受「小豹」委
託向其追討債務，其為了還債，故向被告李耀邦取得毒品對外販賣，販賣所賺取之差價即用以清償債務，其本身另有其他毒品來源，在還債之前，未曾向被告李耀邦拿取毒品，係為了償還積欠「小豹」之債務，才開始向被告李耀邦取得毒品（原審卷第275頁反面-277頁反面），足見謝瑋慶為了盡快償還債務，被告李耀邦為了早日收取債權，其2人因而開始毒品供應與販賣之合作模式，故就此次交易而言，被告李耀邦與謝瑋慶間，應具有犯意聯絡，並以被告李耀邦提供毒品，由謝瑋慶出面與洪育斌交易（即由謝瑋慶先收款再交貨，所收款並即刻購買被告李耀邦之遊戲點數──等同即刻轉交款給被告）之行為分擔方式，而共同販賣毒品，當非上下游之毒犯關係，至為灼然。
(四)查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪（按販賣第二級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪），依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理，且衡情亦應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，堪認被告李耀邦與同案被告謝瑋慶主觀上具有從中賺取差價牟利以營利之意圖，灼然甚明。
(五)基前所述，關於附表編號9、10、13所示之毒品交易，被告李耀邦均參與其中，且除編號10外，其與同案被告謝瑋慶間具有共同正犯之關係，至為灼然。是本案事證明確，被告李耀邦【單獨】或與同案被告謝瑋慶【共同】販賣甲基安非命之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告李耀邦就附表編號9、10、13所示3次交易，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、其與同案被告謝瑋慶就附表編號9、13之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
肆、本院撤銷改判之理由：原審以被告李耀邦販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決就附表編號9、13之犯行，被告李耀邦與同案被告謝瑋慶如何為行為分擔？於事實欄及附表內並無分別詳述（蓋2次之行為分擔方式不同），僅於事實欄概括敘述「由李耀邦供應毒品，並以所使用之0000000000號行動電話與謝瑋慶聯繫，由謝瑋慶與買家接洽後，以謝瑋慶位於臺南市○○區○○○街○○○巷○弄○○號住處作為交易據點，由李耀邦親自到場或由謝瑋慶交付毒品，若有積欠價金，李耀邦則親自或指示謝瑋慶儘速催討，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳景元、林冠宏、洪育斌等人（各次交易時間、地點、對象及金額等，詳如附表一編號9、10、13所示）。」等語，尚有未洽。㈡被告附表編號10之犯行，原判決誤認其與謝瑋慶為共同正犯，尚非允洽，已如前述。㈢原判決僅論述謝瑋慶具有營利意圖（原判決第5頁），就被告方面如何具有營利意圖，竟漏未論述，容未允當。被告上訴意旨矢口否認上開犯行，雖無理由，惟原判決關於被告李耀邦有罪部分既有上開可議之處，本院自應將該部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告有槍砲、毒品前科之品行（未構成累犯），為牟私利而販賣第二級毒品之動機，戕害他人身心、施用毒品人口增加，所罪所生危害不輕，惟交易之次數非多，所販賣數量及所得利益非鉅，犯後矢口否認犯行之態度，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號9、10、13所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。又㈠扣案0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、帳冊1本，均係同案被告謝瑋慶所有，其中夾鏈袋係尚未使用之新品，預備供販賣第二級毒品之用，其餘則係供販毒所用，業經謝瑋慶於原審供述在卷，故除夾鏈袋部分應依刑法第38條第1項第2款規定外，其餘扣案物均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，同時基於共犯責任共同原則，於被告李耀邦所共犯之附表編號9、13各次罪刑項下，併予宣告沒收。㈡至被告李耀邦所有，用以聯繫謝瑋慶而單獨犯附表編號10或共犯編號9、13各罪所用之0000000000號行動電話1支，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於此等部分罪名之主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照），是關於附表編號9、10、13部分，因販毒所得均由被告李耀邦收取或由被告李耀邦指示謝瑋慶將之用以購買遊戲點數，詳如前揭理由欄所述，依上開說明，此部分未扣案之販毒所得，應於被告李耀邦之罪刑項下，為沒收及抵償之諭知。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告李耀邦、同案被告謝瑋慶2人共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，由李耀邦居於主導之地位，負責提供毒品以供販賣，並持用0000000000號行動電話作為與謝瑋慶聯繫販賣毒品事宜、要求謝瑋慶儘速催討藥腳積欠款項或指示謝瑋慶收取毒品價金方式。而謝瑋慶則持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯繫工具，負責擔任與藥腳接洽、交付毒品並收取款項之工作。渠2人共同於下列附表編號1至8、11、12所示時間，在謝瑋慶位於臺南市○○區○○○街○○○巷○弄○○號住處等地點，以起訴書附表「買受者及購買方式」欄所載之方式，共同販售第二級毒品予郭 明德 等人（販售對象、數量、金額均詳見附表）。 嗣經警 依法執行通訊監察，於103年5月29日7時40分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在謝瑋慶上開住處，扣得安非他命吸食器、電子磅秤、行動電話、夾鏈袋、帳冊等物，而查悉上情。因認被告李耀邦就此等部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨可參。
四、公訴意旨認被告李耀邦涉犯上開罪嫌，無非係以同案被告謝瑋慶之供述；證人 郭明德 、 鄭志民 、 王嘉進 、陳景元、林冠宏、洪育斌於警詢、偵查中之證述及指認犯罪嫌疑人照片一覽表；謝瑋慶0000000000號行動電話與李耀邦0000000000號行動電話通訊監察書、上開證人與謝瑋慶之通訊監察譯文、李耀邦與謝瑋慶之通訊監察譯文；臺灣臺南地方法院核發之搜索票、謝瑋慶之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為其論據。
五、訊據被告李耀邦堅決否認涉犯上開罪嫌，辯稱：伊並未提供毒品予謝瑋慶販賣，伊亦非謝瑋慶之上游，上開犯罪事實均係被告謝瑋慶一人所為，與伊無關云云。辯護人提出辯護意旨稱：按單一之供述證據，無論為被告之自白，或被告以外之人之陳述，均不宜逕行形成心證，必須賴有其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據，而此之補強，雖不以對於原供述證據之全部為之為必要，但至少就重要之點必須能夠相互印證，達致足以形成確信真實之程度，以算數為喻，倘若僅有單一之供述證據，則其補強之證據，必須使之「加分至滿分」，否則仍不能遽為有罪之判決；自另方面言，苟控方提出作為證明被告犯罪之證據資料，祇有單一之供述證據，而其所謂之補強證據，猶不足就供述之可信性，予以多方之補強，況復有部分「減分」之情形（例如與供述內容相齟齬），當認其舉證尚嫌不足（最高法院101年度台上字第4185號判決參照）。查本案依檢察官所提之全部證據，除同案被告謝瑋慶之單一指證外，並無其他足以擔保該證述為真實之佐證，且謝瑋慶之單一指證無法證明其毒品來源均為被告李耀邦提供，自亦無法作為被告販賣第2級毒品甲基安非他命之補強證據。此外復無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之上開罪行，自屬不能證明被告此部分犯罪等語。
六、經查：本案之關鍵厥為：上開10次毒品交易，其毒品來源是否均係被告？若是，則究係被告提供毒品予謝瑋慶販賣後，謝瑋慶將販毒所得款項繳回給被告（被告再提供金錢或毒品、其他物品給謝瑋慶以回饋）？抑被告販賣毒品給謝瑋慶後，謝瑋慶再販賣毒品給吸毒者（被告與謝瑋慶間一手交錢、一手交貨，或先交貨，事後再結算並給付貨款）？兩者之關係迥然不同，前者係販毒之共犯關係，後者係販毒之上下游關係。詳析如下：
(一)同案被告謝瑋慶於偵訊時雖就其與被告李耀邦之合作模式證稱：「我先跟李耀邦拿毒品，由我賣給藥腳後，再將錢給李耀邦，若藥腳要賒欠，我會先問李耀邦可否讓藥腳賒欠，如果該名藥腳可以直接與伊現金交易的話，伊就直接交易，不用問被告。李耀邦向上游購買毒品回來，當天有藥腳要交易的話，他會當場看藥腳要多少，直接分裝，再由我交給藥腳，之後就由我分裝，另外賣給其他藥腳。」等語在卷（103年度偵字第8001號卷第172-173頁），檢察官之起訴及上訴意旨均據此主張彼等2人具有共犯關係。惟查：
⒈同案被告謝瑋慶於警詢及偵訊時固坦承有販毒予附表所示郭
明德等人，惟其僅就附表編號9、10、13所示與陳景元、林冠宏、洪育斌之交易部分，詳述被告李耀邦參與之情節（同上卷第145-149、173-175頁），就其餘附表編號1至8、11、12所示10次毒品交易部分，【各案均未具體一一提及與被告李耀邦有何關連（包括被告有無提供毒品及其有無將販毒所得款項交付被告）】，則被告李耀邦有無參與此部分之毒品販賣、如何參與等，即屬不明。況就附表編號1至8、11、12部分，謝瑋慶於原審更證稱此部分毒品交易，均係其單獨所為，被告李耀邦並未參與等情（原審卷第270-271、231頁正反面）。
⒉參以上開10次毒品交易部分，購毒者即證人郭明德、鄭志民
、王嘉進、林冠宏、洪育斌於警詢及偵訊，對上開交易所為之證述內容，均未提及被告李耀邦。
⒊稽之上開10次毒品交易部分各該交易之通訊監察譯文，均係
謝瑋慶與購毒者即證人郭明德、鄭志民、王嘉進、林冠宏、洪育斌間之通訊內容，亦均查無被告李耀邦牽涉在內之通訊內容，此有上開證人與謝瑋慶之通訊監察譯文在卷可憑（依序為103年度偵字第8001號卷第24-25、59-60、123-126頁，南市警刑大偵六字第0000000000號卷第186、37頁）。準此，上開各該監聽譯文，僅得以作為證人郭明德、鄭志民、王嘉進、林冠宏、洪育斌指訴謝瑋慶販毒之證據，無法作為被告交付毒品之補強證據。
⒋謝瑋慶於原審明確證述附表所示13次交易之毒品來源，有部
分源自被告李耀邦，有部分不是，時間太久不記得。伊想到跟誰拿就跟誰拿等情（原審卷第190頁、189頁背面）。
⒌上開10次毒品交易部分，迭經謝瑋慶於警詢及偵審中一致證
稱均係一手交錢、一手交貨，而由上開謝瑋慶供述與被告李耀邦之合作模式：「『我先跟李耀邦拿毒品』，由我賣給藥腳後，再將錢給李耀邦，若藥腳要賒欠，我會先問李耀邦可否讓藥腳賒欠，如果該名藥腳可以直接與伊現金交易的話，伊就直接交易，不用問被告。」觀之，可知由謝瑋慶上開之單一指證（並無其他補強證據），顯無法證明其毒品來源均為被告李耀邦提供，退步言之，縱認上開10次毒品交易部分之毒品來源均係被告，且事後謝瑋慶亦有將所收取之毒款均交付被告，惟因無藥腳事先表明要賒欠毒款而請示被告之問題，則依罪疑惟輕原則，此10次毒品交易部分，在被告與謝瑋慶間之關係亦應較類似上下游之毒販關係。至於扣案之帳冊1本，觀其記載內容，亦無從證明彼等2人係共犯關係。益見除經謝瑋慶指證被告李耀邦參與之附表編號9、10、13等部分外，其餘附表編號1至8、11、12部分，究係謝瑋慶單獨或與被告李耀邦共同為之，應予詳究，基於嚴格證明法則，應認被告李耀邦有無參與此部分之販毒行為，仍有合理懷疑，自無從僅以謝瑋慶前開「概括、籠統所述」與被告李耀邦間之合作關係，斷章取義，逕為推測而為不利被告李耀邦之認定。
(二)至於公訴人所提出其他證據：證人郭明德、鄭志民、王嘉進、林冠宏、洪育斌指認犯罪嫌疑人照片一覽表；0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通訊監察書、李耀邦與謝瑋慶之通訊監察譯文；臺灣臺南地方法院核發之搜索票、謝瑋慶之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，不得憑為被告有與謝瑋慶共同為上開10次毒品交易之認定，更不待言。
(三)綜上所述，本件依檢察官所提出之證據或指出之證明方法，綜合評價結果並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認確與事實相符，是無法使本院就被告李耀邦被訴有與同案被告謝瑋慶共同為附表編號1至8、11、12所示之販賣第二級毒品之犯行產生有罪之確信，是被告上開所辯尚堪採信。此外，復查無其他積極證據，足使本院形成有罪之確信，依上開法條規定及判例意旨，基於無罪推定之原則，此部分即屬不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法自應就此部分另為無罪之諭知。
七、從而，原審以不能證明被告李耀邦此部分犯罪，而諭知被告無罪，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞，並稱㈠同案被告謝瑋慶於103年5月29日經警拘提到案後，於警詢中稱：係於103年5月22日、23日18時許，在伊住處門口以4,500元向綽號「 阿忠 」之男子購買1錢的安非他命等語，同日於檢察官訊問時並稱：伊毒品來源以前向綽號「邦阿」（即被告），後來是向被告介紹的「阿忠」購買的，…103年5月28日施用之毒品來源是跟「阿忠」買的等語，依上開供述內容，可推知同案被告謝瑋慶非同時向被告及「阿忠」取得毒品，而係有前後時序，即先向被告、後向「阿忠」取得。而本案起訴被告與同案被告謝瑋慶販賣毒品之交易時間，集中於103年3月中旬至103年4月間，其中編號9、10、13部分，業經原審認定係由被告提供甲基安非他命，與同案被告謝瑋慶共同販賣，而判決被告有罪，應可推認同案被告謝瑋慶於本案相近時間內販賣時交付藥腳之毒品來源均來自被告，是得否以同案被告謝瑋慶稱離交易時間較遠之103年5月下旬施用之毒品係向「阿忠」購買乙節，遽認同案被告謝瑋慶起訴書附表編號1至8、11、12所示交易毒品來源非來自於被告？亦非無疑，原審之認定，實有判決理由不備或前後矛盾之違誤。㈡至證人郭明德、鄭志民、王嘉進、林冠宏、洪育斌等人，就起訴書附表編號1至8、11、12所示交易，雖僅稱與同案被告謝瑋慶交易，未提及被告，然同案被告謝瑋慶於偵查中供稱：伊跟被告拿毒品，賣給自己的藥腳後，再將錢給被告，或被告自己販賣毒品給藥腳，再由伊去向被告的藥腳討錢，自己的藥腳要賒欠的話，伊會先問被告是否可以讓藥腳賒欠，如果該名藥腳可以直接與伊現金交易的話，伊就直接交易，不用問被告等語，顯見被告與同案被告謝瑋慶共同販賣毒品之模式，係由被告提供毒品，再由同案被告謝瑋慶單獨出面與藥腳聯繫、交易、收取金錢後交回被告，於交易過程中，被告雖未與上開證人實質接觸，然除提供毒品外，亦有掌握控制之能力，而有共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，與一般上游販售毒品與下游，就後續毒品去向毫無關心、亦不過問之情形大為迥異，原審以同案被告謝瑋慶與證人等人均證稱係單獨交易云云，認被告李耀邦有無參與此等部分之販毒行為仍有合理懷疑，實非無認事用法之不當云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
八、至於上開10次毒品交易，若檢察官認定毒品來源均係被告，則是否係被告販賣毒品給謝瑋慶後，謝瑋慶再販賣毒品給吸毒者，彼等2人係上下游毒販之關係？應請檢察官查明另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
有罪部分(即附表編號9、10、13)如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分(即附表編號1至8、11、12)檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)
書記官王雪招中華民國105年5月31日附表：
┌─┬───┬────┬──────┬───┬───┬───────────────┐│編│對象│交易時間│交易地點│金額│行為人│罪名、量刑及沒收││號│││││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│1│郭明德│103年3月│臺南市○○區│500元│謝瑋慶│││││14日10時│○○○街000│││││││50分許│巷0弄00號（││││││││即謝瑋慶住處││││││││）││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│2│郭明德│103年3月│臺南市○○區│2000元│謝瑋慶│││││22日11時│○○○街000│││││││50分許│巷00號（即郭││││││││明德住處，起││││││││訴書誤載為上││││││││開謝瑋慶住處││││││││）││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│3│鄭志民│103年4月│臺南市○○區│500元│謝瑋慶│││││4日18時│○○○街000│││││││10分許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│4│鄭志民│103年4月│臺南市○○區│500元│謝瑋慶│││││8日20時│○○○街000│││││││許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│5│鄭志民│103年4月│臺南市○○區│500元│謝瑋慶│││││11日18時│○○○街000│││││││30分許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│6│王嘉進│103年3月│臺南市○○區│500元│謝瑋慶│││││18日16時│○○○街000│││││││45分許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│7│王嘉進│103年4月│臺南市○○區│1500元│謝瑋慶│││││26日19時│○○○街000│││││││許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│8│王嘉進│103年4月│臺南市○○區│500元│謝瑋慶│││││30日18時│○○○街000│││││││25分許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│9│陳景元│103年3月│臺南市○○區│2500元│李耀邦│李耀邦共同販賣第二級毒品，處有││││26日18時│○○○街000│（起訴│謝瑋慶│期徒刑柒年陸月。扣案0000000000││││30分許│巷0弄00號│書誤載││號行動電話壹支、電子磅秤壹台、││││││為2000││夾鏈袋壹包、帳冊壹本，均沒收。││││││元）││未扣案0000000000號行動電話壹支││││││││，沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。未扣案販賣毒品所││││││││得新臺幣貳仟伍佰元，沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│10│林冠宏│103年3月│臺南市○○區│1000元│李耀邦│李耀邦販賣第二級毒品，處有期徒││││16日15時│○○○街000│││刑柒年肆月。未扣案0000000000號││││許│巷0弄00號│││行動電話壹支，沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵其價額。未扣││││││││案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒││││││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│11│林冠宏│103年4月│臺南市○○區│1000元│謝瑋慶│││││4日17時│○○○街000│││││││許│巷0弄00號外││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│12│洪育斌│103年3月│臺南市○○區│1500元│謝瑋慶│││││29日21時│○○○街000│││││││許│巷0弄00號││││├─┼───┼────┼──────┼───┼───┼───────────────┤│13│洪育斌│103年3月│臺南市○○區│500元│李耀邦│李耀邦共同販賣第二級毒品，處有││││31日13時│○○○街000││謝瑋慶│期徒刑柒年貳月。扣案0000000000││││許│巷0弄00號│││號行動電話壹支、電子磅秤壹台、││││││││夾鏈袋壹包、帳冊壹本，均沒收。││││││││未扣案0000000000號行動電話壹支││││││││，沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。未扣案販賣毒品所││││││││得新臺幣伍佰元，沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財產抵償之││││││││。│└─┴───┴────┴──────┴───┴───┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。