裁判字號：臺灣 桃園 地方法院102年易字第878號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度易字第878號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅江湧上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第23151號）於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文羅江湧轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋驗餘毛重零點伍陸肆公克）沒收。
事實
一、羅江湧明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法轉讓，於民國101年11月6日某時，在臺北市○○路某處，以新臺幣1,300元之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購入愷他命1包（無證據證明純質淨重達20公克以上）後，嗣於101年11月8日晚間9時許，與友人 黃文立 搭乘由其友人 廖素貞 所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車時，羅江湧將上開第三級毒品愷他命摻入香菸內施用，黃文立、廖素貞見狀，亦向羅江湧索取第三級毒品愷他命施用，羅江湧遂基於轉讓第三級毒品之犯意，將第三級毒品愷他命摻入香煙內交予黃文立及廖素貞施用，羅江湧以此方式無償轉讓第三級毒品（無證據證明淨重達20公克以上）予黃文立及廖素貞二人。嗣於101年11月8日晚間9時30分許，因廖素貞所駕駛之上開自用小客車為失竊車輛，經警在桃園縣○○鄉○○路與福龍路2段359巷交岔路口前攔檢，復經羅江湧、黃文立及廖素貞同意搜索，在上開自用小客車扣得前開第三級毒品愷他命1包（驗前毛重0.58公克，驗餘毛重0.564公克），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告羅江湧所犯本件之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、證據能力之認定：㈠被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理中所為之自白，被
告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑
事訴訟法第273條之2定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本判決所引證據屬傳聞證據部分，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，揆諸上揭說明，應認具有證據能力。
㈢本件其餘非供述證據，被告並未於本院言詞辯論終結前表示
無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告羅江湧於警詢、偵訊及本院行準備程序及審理時坦承不諱（見101偵23151卷第11頁、第74頁；本院易字卷第10頁背面、第14頁），核與證人即被告友人黃文立、廖素貞於警詢之證述（見101偵23151卷第31頁、第49頁至第50頁）大致相符，復有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、中山大學附設醫學院檢驗科藥物檢驗中心毒品檢體檢驗報告各1份、中山大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗2份、桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表各3份、現場照片6幀在卷可佐（見101偵23151卷第
16頁至第20頁、第36頁至第39頁、第56頁至第59頁、第66頁至第69頁、第71頁、第82頁至第83頁），足認被告任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告上開轉讓第三級毒品予黃文立、廖素貞施用之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第第3款所規定
之第三級毒品，依法不得轉讓及販賣。是核被告羅江湧所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告以一轉讓行為，同時轉讓第三級毒品愷他命予黃文立及廖素貞，係以一行為侵害國家社會法益及黃文立及廖素貞之身體法益，同時觸犯2個相同之轉讓第三級毒品愷他命罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。次按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告轉讓前持有第三級毒品愷他命，並無證據證明純質淨重已超過20公克，基於罪疑唯輕，有利唯利被告之法理，因認其持有第三級毒品尚未達上揭法律處罰之標準，自無上揭刑罰之適用，附此敘明。
㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊及本院102年7月31日行準備程序及簡式審判程序中均坦認於上揭時、地轉讓第三級愷他命予黃文立及廖素貞等情已如前述，雖被告於102年7月11日本院行準備程序中中，否認上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行（見本院審易卷第23頁），然被告既已於警詢、偵訊及102年7月31本院審理中就上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行自白不諱，則縱於
102年7月11日本院準備程序過程中，曾一度就轉讓第三級毒品愷他命犯行翻異否認，揆諸上開說明，仍無礙於被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用，是本件被告就上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑。
㈢爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓
，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予友人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟其轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院易字卷第4頁），參以被告於本院審理中自承係因感情糾葛，始會接觸第三級毒品愷他命，且目前從事腳底按摩之工作，且對本件亦表後悔之意（見本院易字卷第14頁背面），足見被告其係因一時失慮，而誤罹刑典，事後已坦承犯行，尚具悔悟之意，本院認被告經此偵審程序之教訓，應能知所警愓，信無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
又被告轉讓第三級毒品愷他命予友人施用，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
㈤末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。是本件扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前毛重0.58公克，驗餘毛重0.564公克），係被告所有並屬其犯轉讓第三級毒品罪所查獲之物，業據被告自承在卷（見本院易字卷第13頁背面），即應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另包裹前 開愷 他命之包裝袋1個，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有、攜帶，惟鑑定機關於鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留毒品，是前揭包裝袋既用以包裝扣案之愷他命，則該包裝袋與其內包裝之愷他命分別秤重時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，亦應依上開規定，一併諭知沒收；至於取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第十庭法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國102年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。