臺灣高等法院98年度上訴字第3878號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第3878號刑事判決

裁判日期：民國98年11月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3878號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審訴字第535號，中華民國98年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，應執行有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品，經臺灣新竹地方法院於87年9月22日，以87年度毒聲字第660號裁定移送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經同院於88年1月25日，以88年度毒聲字第112號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月6日經裁定停止戒治交付保護管束出所，於89年1月27日保護管束期滿未經撤銷視同執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年2月17日以89年度戒毒偵字第14號不起訴處分書，於90年5月23日以90年度戒毒偵字第103號不起訴處分書予以不起訴處分確定。甲○○復於93年間，因連續施用第一、二級毒品，經臺灣新竹地方法院於94年7月8日以94年度訴字第152號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年1月確定，嗣經同院於96年7月16日以96年度聲減字第327號裁定分別減刑為有期徒刑4月又15日、2月又15日，定應執行有期徒刑6月又15日確定，甫於96年8月7日縮刑期滿執行完畢。其另於94年間，因施用毒品，經臺灣新竹地方法院於95年1月18日以95年度毒聲字第26號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院於95年3月26日以95年度毒聲字第116號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經施以強制戒治執行滿6月後，經戒治處所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，於96年1月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於96年1月30日以96年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月22日晚間7、8時許，在新竹市○○路○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於98年4月21日至22日間之某時，在新竹市○○路載熙國小旁之某友人家中，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方根據通訊監察監聽結果，獲悉甲○○購買第一級毒品海洛因施用，報請檢察官核發拘票，於98年4月23日上午9時30分許，在新竹市○○路○段○○○號將甲○○拘提到案，並採集其尿液檢體送驗後，發現檢驗結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡等毒品代謝物陽性反應，查出上情。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函文可稽（見法務部公報第312期）。
二、前述由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本案援為認定事實基礎之臺灣檢驗科技股份有限公司98年5月13日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/41200，見臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第751號偵查卷第58頁影本），係針對上訴人即被告甲○○尿液檢體有無鴉片類及安非他命類毒品陽性反應所出具之書面鑑定意見，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由說明及同法第206條規定，自有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於原審及本院審理時，對於其有如事實欄所載之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均供承不諱。而被告於98年4月23日接受警方調查時，警方經其同意而以警方提供之乾淨空瓶排放、採集並當場封緘捺印所採集之被告尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，呈海洛因代謝物鴉片類、甲基安非他命類陽性反應（見同上偵查卷第7頁、第58頁），足認被告之自白為真實，被告確有於事實欄所載時地施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行無誤。
二、至被告於原審提出之新中興醫院於97年7月14日、同年月22日、同年8月5日、同年9月22日所開立門診醫療費用收據及該院於98年7月20日所出具之診斷證明書（見原審卷第56至61頁），主張其於本案犯罪前，曾自行接受戒斷治療。按被告既於事實欄所載時地，為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯見未生戒斷毒品依賴之療效，無從以之為被告無罪之認定。另被告於原審辯論終結後之98年7月20日，自行至新中興醫院接受美沙酮維持療程，有新中興醫院於同日所出具之診斷證明書附卷足參，惟此僅能證明被告犯後有戒毒之意願，亦無法以之為減免罪責之憑據，併此敘明。
三、綜上所述，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、原審因被告對被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，為認罪之陳述，乃經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序進行獨任審判，以被告自白查與尿液毒品反應之事證相符，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）本件檢察官於原審98年6月29日準備程序，依刑事訴訟法第455條之2第1項規定，當庭聲請原審改依協商程序而為判決，經原審同意由檢察官與被告及辯護人進行協商，並告以協商程序要旨後，改依協商程序而為審理，並經原審就被告及其辯護人與檢察官雙方已達成協商合意、被告之協商合意係出於自由意志、被告對被訴犯罪事實予以承認等節均訊問確認無誤後，諭知協商程序終結，定於98年7月13日下午4時宣示判決，有原審98年6月29日準備程序筆錄、同日協商程序筆錄在卷可稽（見原審卷第20頁反面至第21頁、第25頁至第26頁）。從而，依據刑事訴訟法第455條之3第2項規定之反面解釋，被告因協商程序業已終結，當不得撤銷其與檢察官之協商合意，原審在無刑事訴訟法第455條之4第1項各款所定情形之一之情況下，本應受協商合意拘束而為協商判決。然原審卻於98年7月2日收受被告所提聲請狀後，於同年7月7日，以98年度審訴字第535號裁定再開準備程序，並改以簡式審判程序而為審理作成被告有罪判決，亦有被告聲請狀、原審98年度審訴字第535號裁定、原審98年7月15日準備程序筆錄、同日簡式審判筆錄在卷可查（見原審卷第30頁至第32頁、第35頁、第48頁至第49頁、第51頁至第53頁）。原審裁定再開準備程序之後，未依刑事訴訟法第455條之4第1項、455條之6第1項等規定，針對檢察官之協商聲請予以否准駁回，無視檢察官與被告及其辯護人之間所達成之協商合意，即率然適用簡式審判程序予以辯論終結本案，其訴訟程序之進行明顯違誤，檢察官提起上訴指摘原審適用訴訟法則不當，為有理由。
（二）又被告提起上訴指稱本件根據證人保護法第14條第1項、第2項、毒品危害防制條例第17條等減刑規定之原則，被告於檢察官偵訊時，具結作證供出毒品海洛因之來源，應可減輕刑罰，本件原審卻完全未予斟酌，量刑過重，求為撤銷改判較輕之刑。本院查：被告於98年4月23日接受檢察官偵訊時，雖以證人身分具結供證其向鄭山龍、 葉麗珠 、 蘇宏昆 、蘇宏昆女友購買海洛因（見同上偵查卷第52頁至第54頁）。然細觀本案之偵辦經過，警方係依臺灣新竹地方法院法官核發之通訊監察書，對於鄭山龍、葉麗珠、蘇宏昆、 張育慈 等人之行動電話通聯實施監聽，根據監聽所得證據資料，掌握鄭山龍、葉麗珠、蘇宏昆及其女友張育慈等人涉嫌販賣第一級毒品海洛因之具體犯罪事證，乃報請檢察官簽發拘票，將涉嫌向其等購買海洛因施用之被告拘提到案說明案情，此見同上偵查卷第4頁至第36頁以下之被告警詢筆錄、搜索扣押筆錄、拘票、通訊監察書、鄭山龍等人販賣毒品架構圖、嫌犯個人戶籍及相片影像資料、通訊監察譯文（均影本）自明。從而，本件檢調機關並非因被告之供證而能破獲其施用毒品來源，關於被告之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，無論依其行為時或98年11月20日修正生效施行之毒品危害防治條例第17條之規定，均無減輕法定刑之餘地。至於證人保護法第14條第1項減刑規定之適用，須以檢察官事先同意為要件，遍觀本案偵查卷證，未見檢察官同意被告以作證供出販售毒品之嫌犯之方式而換取減刑，本案亦無從依證人保護法第14條第1項規定予以被告減刑之處遇，先予敘明。
（三）惟查本件被告犯罪，縱無證人保護法第14條第1項、修正前後毒品危害防制條例第17條等減刑規定之適用，但被告既願配合警方及檢察官之偵辦，於偵查中具結作證供出鄭山龍、葉麗珠、蘇宏昆及其女友張育慈等人涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，顯見其犯罪後態度良好，對於檢察官追訴販賣毒品之犯罪，亦有積極助益，原審於量刑時卻漏未斟酌此一明顯有利於被告之事項，容屬失當，被告上訴指稱原審量刑過重，尚非無據，應認為有理由。
（四）綜上，本件檢察官指摘原審訴訟程序違法及被告上訴主張原審量刑過重各節，均有理由，原審判決既有上開可議之處，且已動搖其判決之基礎，自當由本院撤銷改判。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為時地及犯罪態樣不同，自應分論併罰。被告有事實欄所示之犯罪科刑情形，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告有多次施用毒品之前科，且另有違反麻醉藥品管理條例、侵占、違反戡亂時期肅清煙毒條例案件等刑事前案紀錄（見前引被告前案紀錄表），素行非佳，又再度犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，惟考量其犯後坦承犯行，並配合檢警機關之偵查，指證相關販毒集團成員，態度良好，兼衡施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，而被告本身亦有戒毒之意願（見前引新中興醫院診斷證明書）等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別從累犯加重後之最低法定刑度，依序量處有期徒刑7月及3月，並定應執行有期徒刑8月，以示懲戒。至扣案之門號0000000000手機1支（含SIM卡1張），雖為被告所有，惟非直接供其施用毒品犯本罪所用之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。
四、本件檢察官上訴理由之一主張本件應依被告於原審行協商程序時與檢察官達成之協商合意，就其犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑9月，就其犯施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑1年1月。惟檢察官之求刑，忽略被告於偵查中配合檢警機關指證相關販毒集團成員，其本身亦有戒毒之意願等有利情形，本件就被告所犯之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑8月，信可收懲戒被告之效，檢察官上訴指摘原審量刑過輕部分，尚無理由，無從採納，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第十三庭審判長法官陳恆寬
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官黃家麟中華民國98年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。