臺灣高雄地方法院95年度訴字第2353號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2353號刑事判決

裁判日期：民國95年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2353號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○○
（選任辯護人鍾夢賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15978號），本院判決如下：
主文乙○○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案之甲基安非他命貳包（驗前淨重零點壹柒公克、驗後淨重零點壹伍公克）均沒收銷燬，行動電話壹支沒收，扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○○明知甲基安非他命屬第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於不詳時、地，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳綽號「老頭子」之人販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於下列時、地販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取差價牟利：
㈠於民國95年5月下旬某日在高雄市小港區安泰醫院附近之中
天寶殿，以新台幣（下同）500元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 陳永紘 。
㈡於95年6月9日12時許，陳永紘以己有0000000000號行動電
話撥打乙○○○上開0000000000號行動電話，向乙○○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約在高雄市○○路○路與中華三路口麥當勞速食店騎樓交易，同日14時50分，雙方見面後，陳永紘即交付2,000元予乙○○○， 林李淑紅 則將第二級毒品甲基安非他命2包交予陳永紘，交易完成後，旋為埋伏警員當場逮獲，並從乙○○○身上扣得販毒所得2,000元、乙○○○所有供聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支，及從陳永紘身上扣得向乙○○○購買之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重0.17公克、驗後淨重
0.15公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人陳永紘於警詢中之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡證人陳永紘於警詢中之陳述，經本院審理時予以提示並告以
要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人均已知悉上述文書、證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其證詞之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證詞均具有證據能力。
二、證人陳永紘於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
㈡本件證人陳永紘於偵查中基於證人地位在檢察官前所為之證
述經合法具結，並賦予被告對質詰問之機會，辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、監聽譯文有證據能力按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第2款、第2項定有明文。本案高雄市政府警察局以被告疑似涉犯販賣毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，難以其他方法蒐集或調查證據，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年5月25日核發雄檢博水監續字第001101號通訊監察書辦理，此有通訊監察書1份及監聽譯文1份附卷可稽，且當事人及辯護人於本院審理程序中並不爭執上開監聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
四、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，有證據能力：㈠按除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之3）之
情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。
㈡經查，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外
之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作，具例行性，且可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，且經證人陳永紘於警詢及偵查中證述明確，並有監聽譯文1份附卷可稽，扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命晶體2包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.17公克，驗後淨重0.15公克），此有上開醫院95年7月18日報告編號0000-000號檢驗報告1份存卷可參，此外，復有扣案之現金2,000元、行動電話1支（搭配門號0000000000號）可資佐證。是被告之自白與事實相符，應堪採為認定被告有罪之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其分裝後販賣於一般之購買者，意圖營利之非法販賣行為則屬同一，足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，其主觀上確有藉此牟利之意圖，應堪認定。
三、查被告乙○○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項雖未修正，惟併
科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，該罪之罰金刑為最低得科新臺幣3元，最高得科新臺幣7,000,000元。而依修正後刑法第33條第5款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新臺幣1,000元以上，最高得科新臺幣7,000,000元，比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額較有利於被告。
㈡被告行為後業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告所犯2
次販賣甲基安非他命犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯。
㈢綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
四、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告乙○○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品先後2次持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。辯護人雖以被告用以販賣之甲基安非他命為1次買進，再分2次賣出，販賣毒品之時間緊接，應論以集合犯等語，資為被告辯護，惟毒品危害防制條例第4條第2項販賣毒品罪之構成要件所規定之販賣行為，在本質上並非數行為之反覆實施而為之一連串行為，被告先後
2次販賣毒品之行為，為2個可以獨立評價之數行為，依新修正刑法即應論以2罪，然本件被告之行為發生在舊法期間，即依新修正刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，論以連續犯，辯護人認應成立集合犯，尚有誤會。又辯護人雖以被告犯後坦承犯行，其犯罪動機僅為賺取差價，犯罪手段尚非惡劣、危害非重、所得利益微薄，其情可憫，請求以刑法第59條之規定減輕其刑等語，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法，最高法院著有88年度台上字第6683號判決可資參照，而本件被告犯行已如前述，被告販賣次數雖僅有2次，且販賣毒品之數量、所得非多，惟毒品對社會危害甚深，此為一般大眾所周知，仍為貪圖小利販賣毒品，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安及善良風氣危害甚鉅，且販賣第二級毒品原即為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，惟被告犯後於本院審理時坦承犯行，態度良好，且販賣次數僅有2次，每次交易之價量僅為500元或2,000元，係因同好間互通有無之小額撥讓，而僅從中賺取些微差價而已，規模尚小，並非大盤毒梟可比等一切情狀，酌情從輕量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重
0.17公克、驗後淨重0.15公克），係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於含上開毒品之包裝袋，因與毒品無法析離，亦應依上開規定宣告沒收銷燬之。扣案之行動電話1支，係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告販賣第二級毒品所得之2,500元，亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，其中未扣案之500元如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至行動電話門號0000000000號晶片卡1枚，因屬於電信公司所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
鳳山刑事第1庭審判長法官陳志銘
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月12日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。