裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第762號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：賭博等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第762號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第2846號中華民國95年5月10日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第8072號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案電子遊戲機具「網豹」、「決戰網」各壹台、代幣貳佰柒拾貳枚，均沒收之。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與未依規定向主管機關即高雄市政府建設局辦理營利事業登記，即在高雄市○○區○○路○○○號「幸運星娃娃世界」擺設電子遊戲機具之負責人 林義順 （由本院另案審理中），基於違反電子遊戲業管理條例及賭博之犯意聯絡，自民國95年1月間起，以月薪新台幣（下同）18,000元代價，受僱於林義順，在公眾得出入之「幸運星娃娃世界」擔任店員，負責看管電子遊戲機具及兌換硬幣、開分、洗分、兌換賭金之工作；嗣有 吳綜益 基於賭博之犯意（業經本院判決確定），於95年2月17日下午4時許，至「幸運星娃娃世界」，以100元兌換代幣開分把玩「網豹」電子遊戲機具，藉與電子遊戲機具隨機比大小之射倖方式賭博財物，再由甲○○確認機台內累積分數洗分後，將分數及剩餘代幣兌換之2,000元交付後，隨即為警查獲，並當場扣得賭博器具之「網豹」、「決戰網」各1台及代幣272枚。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人吳綜益於警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，均未對之聲明異議，且本院審酌吳綜益警詢陳述作成時之情況，並無不適當之情形，是依上開規定，得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承明知「幸運星娃娃世界」並未辦理營利事業登記，仍受僱於林義順，在該店負責看管電子遊戲機具及兌換代幣工作，又為警查獲當日適有吳綜益至店內把玩電子遊戲機具，及先後兌換代幣、現金等情，惟辯稱：機具累積分數無法兌換現金，其交付予吳綜益之現金2,000元，係吳綜益購買刮刮樂所得彩金云云。經查，被告所交付之現金2,00
0元，乃吳綜益以機台積分及剩餘代幣兌換所得，已據吳綜益於95年2月17日警詢時陳稱：我是向被告兌換代幣，以把玩店內機台，直到機台內分數已累積到150分，我就向被告示意要洗分，經被告至機台前確認後，由我按下洗分鈕，並將剩餘代幣一同交給被告，被告即將2,000元兌換給我等語明確（見警卷第5、6頁），核與被告於95年2月16日警詢時所供：店內機台之遺留分數可兌換代幣，查獲當天是吳綜益向我表示不想玩要洗分，而由其自行按鈕洗分後，我就從櫃台拿2,000元給吳綜益等語相符（見警卷第3、4頁），並有電子遊戲機具「網豹」、「決戰網」各1台、代幣272枚扣案可證；足見被告所交付之2,000元，並非刮刮樂彩金，而係吳綜益以100元資金與店內電子遊戲機具對賭後之所得；是被告前揭所辯顯係臨訟卸責之詞，難以採信，其犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，如附表所示被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行；經個別比較新舊法，及依最高法院24年上字第4634號判例意旨，就本案罪刑有關之一切情形綜其全部結果比較後，認修正施行後之現行刑法條文規定並未較有利於行為人；是依前開說明，本案自應適用修正施行前之刑法條文而為處斷。
三、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依該條例第二條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，又係專以提供電子遊戲機或在非電子遊戲場之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，均非所問。
四、是以，「幸運星娃娃世界」所擺設之電子遊戲機具，數量雖僅有2台，仍屬違反該條例第22條規定；被告受僱於林義順，在公眾得出入之「幸運星娃娃世界」擔任店員，負責看管電子遊戲機具，又為吳綜益兌換硬幣、洗分及兌換賭金，核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪論處，及犯刑法第266條第1項之賭博罪。該「幸運星娃娃世界」雖有擺放賭博性電子遊戲機具，供不特定賭客把玩之情事，惟當場僅查獲扣案機具2台及代幣272枚，營業規模不大，足見被告所稱：我主要工作是販售樂透彩券，至於看管電子遊戲機具及兌換硬幣、開分、洗分、兌換賭金，僅是附帶工作等語，係屬可採；故依此情形尚難認被告係以賭博為業並恃以為生，則公訴人認被告所為係犯刑法第267條之常業賭博罪，容有誤會，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。又被告與林義順間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另本案未經許可擺設賭博性電玩機具，係為達到與他人對賭之目的，二者間有方法目的之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條論處。
五、原審據予以論罪科刑，固非無據，惟查：被告所為係犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪，及刑法賭博罪；原審誤被告藉電子遊戲機台與吳綜益對賭之行為，係該當刑法第267條常業賭博罪；又於理由欄，誤為應從較重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處，並與主文逕依常業賭博罪論斷相矛盾，均有未洽。被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上述可議之處，自應予以撤銷改判。
六、爰審酌被告未曾有違反電子遊戲場業管理條例及賭博前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，惟其所為，已妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並影響社會善良風氣，又矢口否認犯行，態度不佳，然查獲之電子遊戲機具僅2台，及賭博金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之電子遊戲機具「網豹」、「決戰網」各1台及代幣272枚，均屬當場賭博所用之器具，均應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第
2條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官譚德周法官洪珮婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年9月12日
書記官賴朱梅┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│按現行法││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│規所定貨││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│幣單位折││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│算新臺幣││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│條例第2││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│條規定折││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│算後係等││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│值，是新││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│法並未較│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│。││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日。│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【共同正犯】│二人以上共同實施犯罪之行為│二人以上共同實行犯罪之行為│將「實施」改為│新舊法均││修正前刑法第│者，皆為正犯。│者，皆為共犯。│「實行」，刪除│構成共同││28條→現行刑│││「陰謀共同正犯│正犯，新││法第28條│││」及「預備共同│法未較有│││││正犯」之適用。│利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【牽連犯】│第55條後段：犯一罪而其方法│（刪除）│新法刪除牽連犯│被告所犯│││或結果之行為犯他罪名者，從││之規定│2罪，依│││一重處斷。│││新法須分││││││論併罰，││││││依舊法則││││││僅從一重││││││論處，是││││││舊法有利││││││。│└──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┘