裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第479號民事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第479號原告美商花旗銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○
丙○○被告戊○○
樓之2甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。原告主張被告戊○○為訴外人 王耀弘 之連帶保證人，被告戊○○將其所有之台南縣永康市○○段○○○○號、2134建號設定第二順位抵押權予被告甲○○，而其抵押權是否成立，將影響原告向連帶保證人追償之債權能否受完全清償，本件確認之訴對原告而言，有受確認判決之法律上利益，核先敘明。
二、原告主張：㈠查訴外人王耀弘於民國86年10月28日以被告戊○○為連帶保
證人，向原告借款新台幣（下同）600萬元，並簽訂消費性借款暨擔保透支約定書。詎訴外人王耀弘自88年4月28日起即逾期未繳納應付款項，雖經鈞院88年度執字第14267號強制執行事件執行在案，但未全部清償，迄今仍有1,853,798元及利息尚未清償。訴外人有上開逾期清償之情事，被告戊○○卻於93年11月12日將其所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地，及其上2134建號建物設定抵押權與被告甲○○，使原告於鈞院95年度執字第49734號強制執行事件拍賣未果，意圖規避其連帶保證人之責，損害原告求償之權利。
㈡先位部分原告主張：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。被告2人為朋友關係，此觀被告甲○○於原告與被告戊○○之鈞院94年度訴字1459號事件中以證人身分出庭即明，被告甲○○對被告戊○○及訴外人王耀弘與原告間之債務知之甚詳，卻於被告戊○○連帶保證逾期後在系爭土地上設定高額抵押權，顯係為規避連帶保證責任所為之通謀虛偽行為，依上開規定，其設定抵押權之債權及物權行為自屬無效。
⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段亦定明文。被告2人間之債權及物權行為係屬無效，已如上述，然被告2人為朋友關係、被告甲○○對被告戊○○及訴外人王耀弘與原告間之債務知之甚詳、被告2人之通謀虛偽行為，自難期待被告戊○○向被告甲○○請求塗銷系爭抵押權，原告爰依上開規定代位提起本訴並求為判決如先位聲明。
㈢備位部分原告主張：
按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第2、4項分別定有明文。縱被告2人間之債權行為係真正，然被告2人為朋友關係、被告甲○○對被告戊○○及訴外人王耀弘與原告間之債務知之甚詳，被告甲○○自知悉被告戊○○之保證債務逾期乙事。被告2人設定系爭抵押權之行為，明顯侵害普通債權人即原告公平受償之權利，被告甲○○於明知有損害原告債權下，仍與被告戊○○設定系爭抵押權，顯符合上開聲請撤銷之要件。為此，原告依民法第244條第2、4項之規定，判如備位聲明所示。
㈣被告雖抗辯因被告2人間有借貸關係始設定抵押權，惟被告
甲○○所提出之資金流向大部分係提領訴外人 余洪貴美 帳戶現金，僅能證明余洪貴美曾提領現金，無法證明提領現金之流向，故無法證明被告2人間有借款。
㈤本件未逾越除斥期間：原告因訴外人王耀弘逾期清償，起訴
請求被告戊○○負連帶清償責任，並取得鈞院94年度訴字第1459號勝訴確定判決，並於95年8月強制執行被告戊○○之薪資424,015元，可抵充32期利息（89年7月至92年2月），惟因無法滿足原告債權，復於同年10月強制執行被告戊○○所有之系爭不動產，並於96年7月24日收受鈞院核發之債權憑證。是以，原告於知悉96年7月24日始知悉被告2人間之通謀虛偽設定抵押權，原告於97年3月提起本訴，未逾除斥期間。
㈥聲明：
先位聲明：
⒈確認被告2人於93年11月12日就被告戊○○所有，坐落台
南縣永康市○○段○○○○號土地及其上2134建號建物，經臺南永康地政事務所為抵押權設定登記（擔保債權總金額新台幣1,000,000元）之債權及物權行為無效。
⒉被告甲○○應將上開抵押權設定塗銷。
⒊訴訟費用由被告等共同負擔。
備位聲明：
⒈被告2人於93年11月12日就被告戊○○所有，坐落台南縣
永康市○○段○○○○號土地及其上2134建號建物所為之抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。
⒉被告甲○○應將上開抵押權設定塗銷。
⒊訴訟費用由被告等共同負擔。
三、被告抗辯：㈠被告戊○○為訴外人王耀弘與原告間借款之連帶保證人，因
訴外人王耀弘無法清償貸款欲出售房子，被告戊○○始認識被告甲○○，並從該時起，被告戊○○為償還訴外人王耀弘之貸款及其他債務，長期向被告甲○○借款，於88年5月至
89年2月間皆持訴外人王耀弘花旗銀行之支票向被告 余建民 借款，被告甲○○自其母親帳戶內提領現金轉交被告戊○○後，由被告甲○○姊姊任職學校所成立之互助會之合會金向其母親清償，被告甲○○再按月匯款至其姊姊帳戶內，被告2人間借貸總金額達1,304,000元以上，被告戊○○僅償還124,000元。直至王耀弘之房屋被原告聲請法院拍賣後，無法使用支票，被告甲○○始要求被告戊○○簽發本票以確保其債權，並由被告甲○○自其郵局、銀行帳戶內提領現金持續借款給被告戊○○，至93年底被告戊○○並向被告甲○○借款100多萬元以償還卡債、國泰世華銀行第一順位抵押權之房貸38萬元（原本貸款138萬元，清償38萬元後餘款100萬元轉貸與中國信託）、第二順位抵押權之台新銀行房貸30萬元，於台新銀行之債務並因此而清償完畢而塗銷其第二順位抵押權，故為保障被告甲○○之權益，被告2人於93年11月始就被告戊○○所有之系爭不動產設定第二順位抵押權。
㈡被告甲○○係基於幫助朋友之意而出面與原告洽談關於訴外
人王耀弘拍賣房屋、被告戊○○之連帶保證債務之情，將土地增值稅全額退稅給原告，以撤銷被告戊○○之假扣押及免除連帶保證責任，並於鈞院94年度訴字第1459號事件中作證，且基於朋友之情於原告與被告戊○○之訴訟中受託擔任被告戊○○之訴訟代理人，被告2人間並無通謀情事。而被告戊○○自88年5月即向被告甲○○借款，原告雖持有被告戊○○所簽發之本票，惟原告於93年5月間向鈞院聲請本票裁定（93年度票字第2536號裁定），被告二人間借款在先，被告甲○○未被告知有上開本票裁定，何有民法第244條撤銷之問題。況本件抵押權設定早於93年11月12日已登記完畢，原告遲至97年才對被告起訴，時間明顯過長。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項在於：㈠訴外人王耀弘於86年10月28日以被告戊○○為連帶保證人，
向原告借款新台幣600萬元，並簽訂消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書。（卷6-7頁約定書）㈡原告持有被告戊○○所簽發之本票，並於93年5月間向本院
聲請准予裁定強制執行系爭本票，經本院以93年度票字第2536號裁定准許在案，系爭裁定正本於93年11月1日合法送達予被告戊○○。（93年度票字第2536號卷）㈢被告戊○○於93年11月12日以其所有坐落台南縣永康市○○
段○○○○號土地及其上2134建號建物，設定第二順位抵押權與被告甲○○。（卷8-14頁土地、建物登記謄本）㈣台南縣永康地政事務所於97年5月20日以所登記字第0970003
931號函覆本院並檢附上開土地、建物之登記謄本及93年收件永一字第205080號抵押權登記申請案影本。（卷58-69頁函）㈤國泰世華商業銀行臺南分行於97年7月15日以國世銀臺南字
第0100009700176號函覆本院，並檢送被告戊○○於該行所有貸款契約及相關資料影本。（卷129-135頁函）㈥台新國際商業銀行股份有限公司於97年7月25日以台新總法
制字第09700002122號函覆本院略以：被告戊○○於本行之房屋貸款及現金卡貸款業務，分別於91年6月28日、94年3月17日清償完畢，並檢附還款交易明細。（卷137-139頁函）㈦被告甲○○於95年3月間向本院聲請准予裁定強制執行被告
戊○○所簽發之本票，經本院以95年度票字第3503號裁定准許在案。
㈧原告於94年間起訴請求被告戊○○清償借款，經本院以94年
度訴字第1459號審理在案，被告甲○○於系爭訴訟中以證人身分出庭作證。
五、本件兩造所爭執者，在於：㈠原告先位請求部分，被告甲○○就被告戊○○所有之不動產，設定第二順位抵押權，是否為通謀虛偽意思表示？㈡如先位請求無理由，備位請求部分，原告起訴主張民法第244條之撤銷權是否已逾除斥期間？㈠被告有無通謀虛偽意思表示部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴，最高法院著有48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨足憑，是原告主張被告二人間所為抵押權設定係通謀而為虛偽意思表示，自應由原告負舉證責任。
⒉本件原告主張被告二人間上開第二順位抵押權設定行為，係
基於被告二人間之通謀虛偽意思表示所為，應屬無效一節，已為被告二人所否認，依前開說明，原告自應先就系爭抵押權設定之債權及物權行為係通謀而為虛偽意思表示一事負舉證責任。本件原告認被告間前開抵押權設定之債權、物權行為係屬通謀虛偽意思表示，無非以此為消極確認之訴，應由被告負舉證責任；且原告於本院94年度訴字第1459號（下稱前訴訟）請求被告戊○○清償借款事件，被告甲○○曾為被告戊○○擔任證人，另案原告請求被告戊○○給付票款（本院新市簡易庭94年南簡字第15號），被告甲○○為被告戊○○之訴訟代理人，且被告甲○○有代書執照等項為其論據（本院48頁筆錄參照）。然查：
⑴本件原告係請求確認被告二人間所為抵押權設定，係通謀
虛偽意思表示而無效，故請求確認該抵押權所擔保之債權、抵押權不存在，並非請求確認被告二人間之本票或借款債權不存在，此觀原告之起訴狀即明，是有關舉證責任之分配，依前開說明，應由原告負舉證之責。原告主張本件係消極確認之訴，應由被告舉證云云，顯有誤會。
⑵系爭抵押權設定登記日期為93年11月12日，有土地及建物
謄本可參（卷10－12頁），然原告主張之本院94年度新簡字第15號，原係由原告聲請支付命令，該支付命令於93年12月6日始送達被告戊○○，而被告戊○○異議後，視為起訴，始由被告甲○○擔任訴訟代理人，並於該案抗辯本票時效消滅，後經法院判決駁回原告之訴確定，經本院調閱上開卷證資料查核明確。嗣原告另於94年9月12日以被告戊○○為借款之連帶保證人，於台北地院對被告戊○○提起清償借款訴訟，經被告戊○○於94年10月4日具狀聲請移轉管轄，由台北地院裁定移送本院，而被告甲○○於該案任證人，到庭證述有關88年8月25日原告與借款人王耀弘所簽訂之同意書，是否有免除連帶保證人即被告戊○○保證責任之意思，亦經本院調卷審核無誤，則上開二件訴訟，雖被告甲○○均有某程度參與，然時間均於系爭抵押權設定後，自難以被告甲○○嗣後發生與訴訟相關事項，而可認被告二人間有通謀虛偽行為。
⑶又本件原告前曾於93年5月5日聲請本票裁定准予強制執行
（本院93年度票字第2536號），被告戊○○於93年11月1日收受裁定之送達，經本院調閱上開卷證查明屬實，而與本件抵押權設定登記之時間接近，然被告二人間早於88年至93年間已有借款之金錢往來，被告戊○○並以向被告甲○○借得之款項償還台新銀行、國泰世華銀行第二順位抵押房貸，有被告戊○○提出之借款事由明細表（卷51頁），及被告甲○○提出之借款明細表與金額支出明細（卷73以下），參以系爭土地、建物之由台新國際商業銀行設定之他項權利於91年7月2日因清償而塗銷、另由國泰世華銀行設定之他項權利於91年7月23日亦因清償而塗銷，有異動索引（卷14頁）、國泰世華銀行台南分行函及所附資料、台新銀行函在卷可參（卷129頁－137頁），對照被告甲○○提出之存摺明細，91年6月、7月間確實有多次提領之記錄，足認被告二人間確實有借款往來之情形，而無從謂被告二人間因無債權而為虛偽之意思表示設定系爭抵押權。原告固主張被告甲○○提出之存摺記錄均為現金給付，無法證明交付借款給被告戊○○云云，然本件係原告應就就被告二人間有通謀虛偽意思表示情事，負舉證責任，已如前述，被告除以上開時間、抵押權設定登記後之訴訟被告甲○○曾為訴代或證人等關係推測外，並未能就被告二人間並無借貸或無設定抵押權之真意等情，舉證以實其說，從而，原告訴請確認被告間所為系爭抵押權所擔保之債權、抵押權不存在，並請求被告甲○○應塗銷上開不動產之抵押權登記，並無理由，應予駁回。
㈡撤銷權是否逾除斥期間：
⒈按民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條規定，自
債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字1941號判例參照）。故不論當事人主張或抗辯與否，本院均應就此法定除斥期間是否知有撤銷原因時起逾一年不行使而消滅，先行調查認定。
⒉本件原告於95年10月25日聲請本院以95年度執字第49734
號強制執行被告戊○○之系爭不動產，原告聲請執行時，附有系爭土地建物之謄本，其上已有本件抵押權設定登記之記載，經估價後，本院執行處於96年2月27日通知原告第一、二順位抵押權債權金額不計利息已超過底價，拍賣無實益，雖原告聲請應命抵押權人陳報債權，而依原告自行提出之債務人即被告戊○○之財團法人金融聯合徵信中心資料，第一順位抵押權本金該時為82萬元，第二順位抵押權登記之債權本金100萬元，不動產估價之底價為1,254,916元，是本院執行處復於96年3月13日通知原告拍賣並無實益，該通知並於96年3月27日送達原告，經本院調閱上開執行卷查核無誤，是認原告至遲於96年3月27日已知悉本件被告二人間之第二順位抵押權設定，是否有損害於債權人之原告，而自該時起，原告已知悉有撤銷原因。然原告卻遲至97年4月7日始提起本件訴訟，有起訴狀上本院收狀章可佐，足認上開一年之除斥期間已經過而消滅。
⒊原告固主張其曾聲請提高拍賣價格，於96年7月收受本院
執行處之債權憑證時，始知悉有撤銷權云云。然查原告於95年間聲請強制執行時，已申請土地、建物謄本，知悉被告二人間有第二順位抵押權之設定，並經執行法院通知拍賣無實益，已如前述，況本件原告所指定之第一次最低拍賣價格為220萬元，高於法院囑託鑑定之底價將近100萬元，本已難順利拍定，再經減價拍賣後，縱有拍定，亦不足支付第一、二順位之抵押債權原本，尚不及第一順位抵押債權之利息、違約金，及拍定可能扣抵之稅款。而原告為銀行，對於法院強制執行之拍賣程序、抵押權設定是否致拍賣無實益，乃至於第二順位抵押權之設定有無害及原告債權等事項，本有許多實務經驗，是認原告至遲於收受本院執行處拍賣無實益之通知時，即得判斷被告間之第二順位抵押權是否有侵害原告債權，自該時起，原告本已得提起撤銷權訴訟，竟遲未提出而致除斥期間經過，其主張應自收受債權憑證時起算云云，自不可採。是原告備位聲明請求被告將系爭抵押權撤銷，因除斥期間經過而消滅，自無理由，不應准許。
六、綜上所述，先位聲明部分，原告未能證明被告二人間所為之抵押權設定係通謀虛偽意思表示，備位聲明部分，原告行使撤銷權，該除斥期間經過一年而消滅，從而，原告請求確認被告間之抵押權設定之債權及物權行為無效或撤銷，被告甲○○應將上開抵押權設定塗銷等，均無理由，不應准許。
七、原告因除斥期間經過，其撤銷權已消滅，是兩造其餘有關被告間之抵押權設定行為有無害原告之債權而得行使撤銷權部分之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，爰無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年11月5日
民事第三庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中華民國97年11月5日
書記官吳幸芳