裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國100年08月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第276號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁志勇選任辯護人林萬生律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第
898號），本院判決如下：
主文丁志勇使人受重傷，未遂，處有期徒刑壹年陸月。並應於刑之執行完畢後，令入相當處所，施以監護貳年。其餘被訴重傷害 許會章 （改依傷害罪處理）部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、丁志勇因長期大量飲酒，認知功能因而下降，屬邊緣性智能或輕度智能不足，有幻聽現象，患有情感性精神病（即憂鬱症）及酒精性精神病，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低。緣因感情糾紛，與 蔡惟源 素有嫌隙，於民國100年01月07日14時35分許，明知大腿乃人身體之四肢，手持利刃朝人大腿猛力攻擊，有使人腿部機能嚴重減損，受傷成殘之虞，仍基於使人受重傷之犯意（起訴書原記載基於殺人之犯意，業經檢察官更正），持其所有長約45公分之西瓜刀1把（未能尋獲扣案），至位在雲林縣麥寮鄉麥豐村光大寮32之2號之包公廟（下稱包公廟），見蔡惟源坐在廟內沙發上閉目養神，不顧尚有旁人 楊美雲 等人在場，未發一語，竟持前揭西瓜刀朝蔡惟源左大腿砍劈1刀，致蔡惟源受有左大腿深度撕裂傷（長15公分，深入約5公分）、左大腿股四頭肌斷裂、左股骨骨折等傷害，蔡惟源亦因不堪疼痛而大聲喊叫，丁志勇見狀隨即逃逸，並於行經麥寮橋時，將上開西瓜刀朝橋下丟棄。蔡惟源經緊急送醫治療後，目前肌肉尚未完全復原，對於需左大腿全力施力之動作略受影響，日常生活有跛行之情形，但倖未造成毀敗或嚴重減損左大腿之機能之重傷害結果，致使丁志勇前揭重傷害犯罪未能遂行。嗣警據報始循線查悉上情。
二、案經蔡惟源訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項供述或書面證據，業經檢察官、被告丁志勇及其辯護人於本院行準備程序時表示沒有意見，同意作為證據使用（見本院100年度訴字第276號審理卷《下稱本院卷》第37頁背面、第77頁正、背面、第79頁正面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人等表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本院卷第140頁正面至第142頁背面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，自得採為本件認定事實之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地持西瓜刀攻擊告訴人蔡惟源，致告訴人蔡惟源受有前揭傷害之事實（見本院卷第16頁正面、第38頁正面、第57頁正面、第77頁正、背面），惟矢口否認有何重傷害之犯行，辯稱：那時候伊跟蔡惟源常常在鬥，且有感情的糾紛，當天伊有喝酒，比較衝動，伊心裡面只是想要去教訓蔡惟源一下，是要傷害蔡惟源，並無使蔡惟源受重傷或欲將其殺害之意云云（見本院卷第38頁正面、第58頁正面、第146頁正面）。另被告之辯護人為被告辯稱：本件動機是因被告與蔡惟源有感情糾紛，並無深仇大恨，係基於教訓之意思，被告並未使蔡惟源受重傷或殺人之意思；且被告向蔡惟源揮刀時，蔡惟源係在睡覺，倘被告有致人於死或致重傷之犯意，被告在朝蔡惟源左大腿砍1刀後，大可繼續揮砍，惟被告並無繼續揮砍，可見被告並無欲致蔡惟源重傷之犯意；又當時現場有很多人在場，此為被告所明知，是被告亦知悉在其對蔡惟源傷害後，在旁之人會將蔡惟源送醫，蔡惟源必可適時受到救護，而不至於有死亡或重傷之結果；又本案被告係酒後持刀攻擊蔡惟源，飲酒後其感官能力較為薄弱，倘被告有重傷害之犯意，結果必定比其主觀認知所發生之結果更嚴重，從客觀上被告傷害之行為並未導致蔡惟源受有重傷之結果以觀，可認被告主觀上並無重傷害之犯意，被告僅有傷害蔡惟源之犯意，係犯普通傷害罪等語（見本院卷第146頁正面至第147頁正面、第83頁正面至第84頁正面）。經查：
㈠被告於100年01月07日14時35分許，持其所有長約45公分之
西瓜刀1把，至包公廟，見蔡惟源坐在廟內沙發上閉目養神，竟持前揭西瓜刀朝蔡惟源左大腿砍劈1刀之事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第13頁正面、第14頁正、背面、第16頁正面、第38頁正面、第57頁正面、第77頁正、背面），核與證人即告訴人蔡惟源於警詢、檢察官訊問時指述：於100年01月07日14時35分，伊在包公廟神壇客廳沙發上坐著睡覺，不知道丁志勇進來，突然感到左大腿內側一陣劇痛並大聲喊叫，一張開眼睛發現丁志勇持西瓜刀站在伊旁邊，丁志勇是一進入就持西瓜刀往伊左大腿砍下去，伊受有左大腿深度撕裂傷、左股四頭肌斷裂、左股骨骨折等語相符（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第1000000346號卷《下稱警卷》第17頁；臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第898號偵查卷《下稱偵卷》第63頁），復有證人即目擊者楊美雲於檢察官訊問時證述：伊在包公廟泡茶聊天，當時看到蔡惟源在那邊睡覺，後來突然就跑進1人，聽到碰一聲，伊轉頭過去看，就看到1人跑出去，蔡惟源倒在地上，伊看到蔡惟源腳有流血等語屬實（見偵卷第21頁），並有刑案現場照片6張在卷可佐（見偵卷第32頁至第34頁）。是被告上開自白與事實相符，堪以採信。上開事實，應堪認定。
㈡又告訴人蔡惟源於前揭時、地遭被告以西瓜刀砍劈左大腿，
致其受有左大腿深度撕裂傷（長15公分，深入約5公分，深及肌肉、骨膜）、左大腿股四頭肌斷裂、左股骨骨折等傷害，於當日經送醫急救治療後，目前其肌肉尚未完全復原，對於需左大腿全力施力之動作略受影響，日常生活有跛行之情形，但倖未造成毀敗或嚴重減損左大腿之機能之重傷害結果等情，為被告所是認（見本院卷第77頁背面），復據證人即告訴人蔡惟源上開證述明確，並有告訴人蔡惟源之長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）100年01月08日診斷證明書、100年03月18日（100）長庚院嘉字第
201號、100年06月17日（100）長庚院嘉字第423號函、長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院（下稱雲林長庚醫院）
100年07月12日（100）長庚院雲字第76號函各1份、告訴人蔡惟源左大腿傷口照片1張在卷可參（見警卷第28頁；偵卷第66頁；本院卷第111頁正面、第137頁正面、第41頁正面），此部分事實洵堪認定。
㈢本案應再審酌者，乃被告所為之攻擊行為，是否有重傷害告
訴人蔡惟源之故意，亦或僅係傷害告訴人蔡惟源之故意？被告雖辯稱：伊沒有要使蔡惟源受重傷的意思，伊只是要教訓蔡惟源而已云云，被告選任辯護人並以被告並非基於使人受重傷之犯意揮刀等語為被告辯護。按重傷害之成立，以有毀敗或嚴重減損1目或2目之視能、1耳或2耳之聽能、語能、味能、嗅能、1肢以上之機能、生殖之機能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或嚴重減損之結果為要件，是則使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位及程度、傷痕輕重、深淺、攻擊所用之兇器種類、兇器是否預先準備、下手攻擊之部位、行為時之態度、行為當時之具體情況、用力之強弱、行為人與被害人間關係、衝突之起因等一切情狀綜合予以評析。經查：
⒈被告持以攻擊告訴人蔡惟源之西瓜刀，雖未扣案，惟依吾人
共同生活經驗所悉，西瓜刀係長型用以切剖西瓜所用之刀具，特徵在於刃薄、無刀尖但刃部相當鋒利，係屬鐵製鋒利堅硬之刀械，並具有超過30公分以上之長度（被告陳述約長45公分左右《見本院卷第143頁背面》），如持該刀刃部向人體四肢猛力揮砍，依一般社會生活之通常經驗，當有致人肢體傷重致殘或機能嚴重減損之高度可能，被告案發時為41歲男子，有年籍資料存卷可查，已成年，當具有此一常識，且此亦非被告所不能預見，是被告對此係有所認知並有預見；又稽之被告持如此堅硬之西瓜刀砍向告訴人蔡惟源之左大腿
1下，即造成告訴人之左大腿受有『深度』撕裂傷（長15公分，深入約『5公分』）、左股四頭肌『斷裂』、左股骨『骨折』，業如前述，其傷勢甚為嚴重，被告持西瓜刀砍劈1刀，即能深入告訴人蔡惟源左大腿5公分，已深及骨膜，亦使肌肉斷裂，造成骨折，堪認被告下手極重，出力甚猛，手段兇殘，欲令告訴人蔡惟源之左大腿因而受重傷，非如被告所辯僅是要教訓、傷害告訴人蔡惟源而已，而是已達猛烈攻擊之程度無疑，是被告在明知持西瓜刀猛力砍劈告訴人蔡惟源左大腿之行為可能致人傷殘之情況下，猶執意猛力持西瓜刀朝告訴人蔡惟源左大腿砍劈，其主觀上有使告訴人蔡惟源左下肢受重傷害之犯意甚明。另查被告於警詢、檢察官偵訊、本院審理時均供稱：蔡惟源是伊女友（ 簡曉韻 ）之前男友，蔡惟源說看到伊就要打伊1次，故伊與蔡惟源結仇，蔡惟源之前有對伊嗆聲，因為簡曉韻之關係而與蔡惟源有嫌隙，因為感情的糾紛，才去用刀砍蔡惟源等語（見警卷第2頁；偵卷第69頁；本院卷第13頁正面、第16頁正面、第58頁正面），核與告訴人蔡惟源於警詢、檢察官偵訊時指稱：丁志勇是伊前女友簡曉韻現同居男友，係因丁志勇誘拐簡曉韻，伊與簡曉韻才分手，伊與丁志勇有感情糾紛，案發當時伊在睡覺等語相符（見警卷第17頁；偵卷第64頁），顯見被告和告訴人蔡惟源衝突之起因係感情糾紛，被告係攜帶上開西瓜刀至包公廟尋仇報復，被告與告訴人蔡惟源於現場並無發生爭執，被告並非因偶然糾紛發生衝突，突然憤而持刀砍傷告訴人蔡惟源；且依告訴人蔡惟源上開指述、證人楊美雲前揭證述（詳見上㈠），可知被告係於告訴人蔡惟源坐在沙發閉目養神，毫無防備之時，未發一語，一見面即持上開西瓜刀猛力朝告訴人蔡惟源之左大腿部砍劈， 益徵 被告主觀上係基於使告訴人蔡惟源左下肢重傷害之直接故意而持刀揮砍告訴人蔡惟源。
⒉被告及被告之辯護人辯稱：被告主觀上係出於普通傷害之犯
意而動手云云。然查，自被告動手係在告訴人蔡惟源毫無防備之下，即持銳利之西瓜刀瞄準告訴人蔡惟源之左大腿猛烈攻擊觀之，可見被告持西瓜刀砍劈告訴人蔡惟源之目的，非僅係單純給予教訓。又辯護意旨雖認以被告僅砍1刀，未繼續砍第2刀為由，而主張被告僅有傷害之犯意等語（見本院卷第146頁背面），惟查證人即告訴人蔡惟源於警詢時指述：因伊大聲喊叫，神壇隔壁的人就跑出來，丁志勇發現有其他人在場，持西瓜刀往門口逃逸；應該是因伊喊叫隔壁友人出來查看，才沒有繼續砍伊等語明確（見警卷第17頁），可徵被告係因朝告訴人蔡惟源砍1刀後，有其他人跑至案發現場，始趕緊逃離現場，而未朝告訴人蔡惟源砍第2刀，是尚難以被告僅砍1刀，即驟認被告僅有傷害之犯意。再辯護意旨另辯稱：被告當時有喝酒，可能因飲酒致感官能力薄弱，主觀認知為小力之傷害，客觀的結果卻較主觀上認知大等語（見本院卷第146頁背面至第147頁正面）。惟查，依被告於本院審理時供承：其持西瓜刀砍了許會章（詳後貳所述）以後，就跑去蔡惟源家找他，但是找不到，後來到包公廟看到蔡惟源，見蔡惟源躺在沙發上，拿刀子砍他1刀等語（見本院卷第14頁正、背面），顯見被告於飲酒後，尚能四處找尋告訴人蔡惟源蹤影，並能迅速發現告訴人蔡惟源係在包公廟內，可認被告之意識仍屬清楚；並參以證人楊美雲於檢察官偵訊時證稱：伊看突然跑進1人，聽到碰的一聲，伊就轉過頭，就看到1人跑出去等語（見偵卷第21頁），證人即告訴人蔡惟源於警詢、檢察官訊問時亦指證：丁志勇砍下去後，就跑了，伊起來看到他時，他已經跑了，因伊大聲喊叫，隔壁的人就跑出來，丁志勇發現其他人在現場，就持西瓜刀往門口逃逸等語（見警卷第17頁；偵卷第63頁），可知被告在朝告訴人蔡惟源砍1刀後，見到有其他人跑到現場，尚知悉應立即逃離現場，且客觀尚確實亦迅速離開現場，未讓人逮獲，亦佐被告神智尚屬清醒，行動能力尚屬靈敏。是足認被告並無因酒精發酵，致其肢體感官薄弱到無法知悉實際上下手之輕重。況被告是否於案發前飲用酒類，始終僅為被告個人供述在案，且被告對於飲酒一事，於警詢時隻字未提，於檢察官訊問時，僅強調案發前有先至加護病房看父親，亦未提及有飲酒一事，有警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可考（見警卷第1頁至第3頁；偵卷第53頁、第69頁至第70頁），又被告於案發當日並無經酒精濃度測試，依全案卷內證據資料，被告究竟有無於案發前飲酒一事，尚難認定。基此，被告、辯護人上開所辯均要難憑信。
⒊至起訴書雖認被告係基於殺人之犯意，持西瓜刀往蔡惟源之
左大腿砍殺1刀等語（見本院卷第10頁正面）。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。又被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第130號、18年上字第1309號、20年度非字第104號判例意旨參照）。
判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人犯意，尚不可一概而論，而應依個案情形，斟酌其攻擊部位、行為人與被害人間關係、衝突之起因、被害人受傷情形等各項因素，綜合予以評析。查被告所持之西瓜刀雖鋒利，且人如受傷流血過多將造成死亡結果，惟參酌現場之情況以觀，當時被告顯有朝向告訴人蔡惟源頭部、頸部、心臟等要害部位揮砍之機會，然被告卻僅向告訴人蔡惟源左大腿揮砍，且僅砍1刀即逃離現場，未對告訴人蔡惟源之致命器官揮砍，是尚難認定被告於攻擊告訴人蔡惟源之時，有何殺人之故意。況雙方之間僅係感情糾紛，並非有致人於死不可之深仇大恨，衡情被告尚不致因該感情糾紛，即對告訴人蔡惟源萌生殺機。從而，尚難認被告有殺人之犯意，而就此部分公訴檢察官亦已以補充理由書及於本院審理時陳述更正，認：被告係基於重傷害之犯意，朝告訴人蔡惟源之左大腿揮砍1刀等情（見本院卷第105頁正面、第139頁正、背面），本院自無須更正，附予敘明。
㈣綜上所述，被告上開重傷害未遂犯行，事證明確，堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重
傷未遂罪。起訴書雖認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，公訴檢察官於本院審理中業已以補充理由書、陳述變更起訴法條為刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪嫌（見本院卷第105頁正面、第139頁背面），本院自無庸再變更起訴法條，附此敘明。
㈡又被告著手於重傷害犯罪行為之實施，而未至告訴人蔡惟源
受有重傷害之結果，為未遂犯，本院審酌其犯案情節及對告訴人蔡惟源所生損害等情，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條固有明文。查本院囑託嘉義長庚醫院為被告做精神鑑定，鑑定結果認為：「丁員（指被告）有酒癮之家族史，有反社會性人格傾向，有酗酒習慣多年，長期大量飲酒，認知功能也因而下降，智力測驗結果已達邊緣性智能或輕度智能不足程度，並已引起『酒精性精神病』，有幻聽等現象。其於父親中風後，因生活壓力，情緒低落，常有自殺意念，並有多次自殺企圖，已達『憂鬱症』之程度，且沒有規則接受診療。因丁員罹有情感性精神病（即憂鬱症）及酒精性精神病，其……對案發過程呈現片段之記憶，故推測其於本案犯罪『行為時』，已因精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著降低；而因丁員長期有酒精濫用習慣，且有憂鬱症及自殺傾向，建議其應令入相當處所施以強制治療，改善酒精濫用與精神疾病，以避免自殺、再犯或危害社會安全。」，此有該院
100年07月26日（100）長庚院嘉字第551號函暨精神鑑定報告書1份存卷可參（見本院卷第155頁正面至第160頁正面），復參酌本院審理時之觀察，堪認被告於案發時，因精神障礙致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力已顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定，遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告前已有違反麻醉藥品管理、槍砲彈藥刀械管制條
例、施用毒品等案件，經法院判刑，入監服刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其與告訴人蔡惟源間之感情糾紛，不思以平和手段處理，竟即 魯莽 持前開西瓜刀以激烈手段為本案犯行，犯罪動機並非良善，犯罪手段亦非平和、惡性非輕，影響社會治安及秩序甚鉅，其持上開西瓜刀揮砍告訴人蔡惟源雖未致重傷害之結果，但仍使告訴人蔡惟源日常生活有跛行之情形，有雲林長庚醫院100年07月12日（100）長庚院雲字第76號函可參（見本院卷第
137頁正面），對於告訴人蔡惟源身體及心理均造成難以抹滅之傷害，所生危害不容輕忽，惟念及被告係因患有精神疾病，致依其辨識而行為之能力減低而為本件犯行，且被告犯後坦承有持西瓜刀砍傷告訴人蔡惟源之客觀事實，亦與告訴人蔡惟源達成和解，並已給付告訴人蔡惟源賠償金新臺幣6萬元，告訴人蔡惟源亦撤回告訴，有雲林縣麥寮鄉調解委員會100年刑調字第23號調解書、為請求撤回告訴書各1份可考（見本院卷第87頁正面至第89頁正面），犯後態度尚稱良好，暨參酌被告自陳家中尚有患有大腸癌之父親、母親、妻
子、幼子，從事養殖工作之生活狀況、國小畢業之智識程度（見本院卷第145頁背面、第37頁正面、第57頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至公訴檢察官雖請求判處被告應執行有期徒刑2年10月，惟被告被訴重傷害告訴人許會章之部分，本院認應僅構成普通傷害，此部分並據告訴人許會章撤回告訴，應諭知公訴不受理（詳後貳所述），是公訴人之求刑，尚有未洽，併此敘明。
㈤再按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或
危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項定有明文。監護處分，性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會，他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。是因刑法第19條規定而不罰或減輕其刑者，經衡酌行為人之危險性，認有再犯或危害公共安全之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，得一併宣告監護處分。查參諸卷附之上開精神鑑定報告書（見本院卷第156頁正面至第
160頁正面），認被告罹有情感性精神病及酒精性精神病，因被告長期有酒精濫用習慣，且有憂鬱症及自殺傾向，建議其另入相當處所施以治療之必要，改善酒精濫用與精神疾病，以避免自殺、再犯或危害社會安全；另參以被告持西瓜刀趁人無防備之際砍人之行為，實具有相當之社會危害性，是本院認被告之情狀，因精神疾病之影響，其社會功能顯著降低，且觀諸上開精神鑑定報告書所載（見本院卷第156頁），被告之家中雖有父母親、太太，惟其被告之父親罹患大腸癌末期，母親亦有憂鬱症多年，另罹有高血壓及心臟病，而被告於本院審理時亦自承其太太四處亂跑（見本院卷第145頁背面），可見其父母親、太太均無法給予被告充分之照料，是被告罹患精神疾病，在未接受治療之情況下，有危害公共安全之虞，且被告家庭系統確實無法提供充分支持與照料，而有監護之必要，本院業因被告有刑法第19條第2項之原因而減輕其刑，爰依刑法第87條第2項規定，於上開重傷害未遂罪，併諭知其於刑之執行完畢後，令入相當處所，施以監護2年。
㈥未扣案之西瓜刀1把，雖係被告所有，且係被告供本案犯罪
所用之物，惟業已丟棄，經被告於警詢、本院審理時供承至明（見警卷第2頁；本院卷第15頁正面），客觀上亦查無其他證據證明該西瓜刀1把並未滅失，復無積極證據證明前開西瓜刀為槍砲彈藥刀械管制條例規定之刀械而屬違禁物，為免執行困難，爰不另為沒收之宣告。
貳、公訴不受理之部分：
一、公訴意旨另以：被告與告訴人許會章因有嫌隙，竟基於重傷害（起訴書原記載基於殺人之犯意，業經檢察官更正）之犯意，先於100年01月07日14時25分許，攜帶前開西瓜刀1把置放於腰側，前往址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之閭山宮（下稱閭山宮），向身為廟祝之告訴人許會章佯稱廟外有人尋找，將告訴人許會章騙出閭山宮外，因告訴人許會章未見廟外有人，乃轉身欲返回廟內，被告即藉機取出腰側預藏之西瓜刀往告訴人許會章右側肩頸間砍殺1刀，告訴人許會章隨即負傷往廟內急奔，被告則在後追逐，後因見告訴人許會章已逃入廟內且廟內復有證人 張來福 等人在場，始轉身離去。告訴人許會章經緊急送醫救治，始免於難，然仍受有右上背深度切割傷（長15公分、深15公分，以垂直體表計算，約4公分）。因認被告上開行為涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌。
二、按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度台非字第41號判例參照）。又按殺人、重傷、傷害3罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第2270號判決參照）。復按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，因此，必須行為人主觀上有使被害人之1目或2目之視能、1耳或2耳之聽能、語能、味能或嗅能、1肢以上之機能、生殖之機能達於毀敗或嚴重減損，或使被害人之身體或健康，達於重大不治或難治之傷害程度之故意，客觀上亦有對被害人之上開目、耳、語、味、嗅、肢體、生殖器官等部位，進行足以使其毀損或嚴重減損之傷害行為，或對於被害人進行足以使其身體、健康遭受不治或難治之傷害行為，始克該當於重傷罪。另殺人未遂罪之成立，亦以行為人主觀上必有奪取被害人生命之犯意，客觀上有實施足以奪取他人生命之行為為必要。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究僅重傷害或普通傷害，應就外在一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。至於加害人使用之兇器，雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準，非謂一經持刀砍人，即必有重傷害或殺人之故意。
三、公訴意旨認被告涉犯重傷害未遂罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢、偵訊、本院審理時之供述；㈡告訴人許會章於警詢及偵訊時之指述；㈢證人張來福於偵訊時之證述；㈣雲林縣警察局臺西分局刑案現場照片5張；㈤雲林長庚醫院100年01月08日診斷證明書、100年02月25日（100）長庚院雲字第14號函、100年05月19日（100）長庚院雲字第47號函等為其主要論據。
四、訊據被告就其於上開時、地，持西瓜刀攻擊告訴人許會章，致告訴人許會章受有前揭傷害乙節，供承不諱（見本院卷第38頁正面、第57頁正面、第77頁正、背面）；惟堅決否認有何重傷害未遂犯行，辯稱：伊心裡面只是想要去教訓許會章一下，是要傷害許會章，因為許會章說，如果看到伊的話，要打伊，故伊才持刀去砍許會章，並無使許會章受重傷或欲將其殺害之意云云（見本院卷第13頁正面、第38頁正面、第
146頁正面）。另被告之辯護人為被告辯稱：被告與許會章僅係有感情糾紛，並無深仇大恨；又依許會章之證詞，被告要傷害許會章時，係從許會章之背後下手，故被告欲傷害許會章之身體何部分，可依被告之己意決定，且依許會章警詢筆錄所載，許會章遭被告揮刀砍1刀後，有轉過頭來看，發現被告手持西瓜刀，顯見當時被告擬對許會章揮砍第2刀，尚有足夠之時間與空間，是倘被告有重傷之犯意，大可在第
1刀後，再加上第2刀，被告在傷害許會章之過程中，現場有許多人在場，在這種情形下，許會章所受之傷必可及時就醫，而不至於有重傷害之結果等語（見本院卷第81頁正面至第82頁正面、第146頁正、背面）。經查：
㈠被告於100年01月07日14時25分許，攜帶前開西瓜刀1把置
放於腰側，前往閭山宮，向告訴人許會章佯稱廟外有人尋找，將告訴人許會章騙出閭山宮外，因告訴人許會章未見廟外有人，乃轉身欲返回廟內，被告即藉機取出腰側預藏之上開西瓜刀往告訴人許會章右上背揮砍1刀，致告訴人許會章受有右上背深度切割傷（長15公分、深15公分，以垂直體表計算，約4公分）之普通傷害等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第38頁正面、第57頁正面、第77頁正、背面），核與證人即告訴人許會章於警詢、檢察官訊問時指述相符（見警卷第13頁至第14頁；偵卷第19頁），復有告訴人許會章之雲林長庚醫院100年01月08日診斷證明書、100年02月25日（100）長庚院雲字第14號函、100年05月19日（100）長庚院雲字第47號函各1份、刑案現場照片5張在卷可佐（見警卷第27頁；偵卷第29頁至第31頁、第54頁；本院卷第100頁正面）。是被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。上開事實，應堪認定。
㈡被告於本院審理程序時雖辯稱：伊沒有追許會章，伊只是要
給他一個教訓云云（見本院卷第140頁背面、第144頁正面），惟其於本院100年04月27日準備程序時經辯護人與被告確認，辯護人為被告辯稱：經與被告事先溝通的結果，對於有追許會章之部分，被告也有承認等語（見本院卷第37頁背面）；復於本院100年05月19日準備程序時被告亦供承：伊有跟隨在許會章後面等語（見本院卷第77頁正面）。是被告前後所述明顯不一，其於本院審理程序所供述並無追逐告訴人許會章等情，是否可採，尚屬有疑。復證人即告訴人許會章於警詢時指述：伊轉身離開，隨即感到肩頸部一陣劇痛，伊轉頭即發現被告手持西瓜刀，一副很暴怒的樣子又往伊砍過來，伊便往廟裡求救，被告看到伊逃進廟內便放棄追等語明確（見警卷第13頁），於檢察官訊時亦具結證稱：伊轉頭要進廟裡，被告就拿刀（約40幾公分）從伊背後砍伊，被告砍到伊的右背部，砍完後，伊往廟裡面跑，被告又追上前要繼續砍，當伊進入廟內後，被告追到廟門才停住等語屬實（見偵卷第19頁），是告訴人許會章就被告有在後追逐乙事前後所述一致，核與證人即現場目擊者張來福於檢察官證述：伊聽到啪的一聲，伊就抬頭看，許會章就往廟裡約跑2步，砍許會章的人追逐許會章，看到許會章進廟裡面，才離開等語相符（見偵卷第56頁），是告訴人許會章之證述應屬可信，足認被告在持上開西瓜刀揮砍告訴人許會章1刀後，告訴人許會章往廟內急奔時，被告亦有在後追逐。被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，尚難採信。
㈢本案應再審酌者，乃被告所為之攻擊行為，是否有公訴人所
起訴之重傷害告訴人許會章之故意，亦或僅係傷害告訴人許會章之故意？⒈查證人即告訴人許會章於警詢、檢察官偵訊時均指述：100
年01月07日14時26分許，伊人在閭山宮內，丁志勇到廟裡時稱蔡惟源要找伊，伊就跟丁志勇走至廟門外面廣場，然後丁志勇就問伊為何要打電話給簡曉韻，伊說那是之前的事了，轉頭要進廟裡，約走4、5步，丁志勇就拿刀從伊背後砍伊，伊隨即感到肩頸部一陣劇痛，當時砍到伊右臂部，因伊當時係背對著丁志勇，並無查覺丁志勇要砍伊，故沒有做任何閃避的動作，亦未見到丁志勇從何處拿出西瓜刀等語（見警卷第13頁；偵卷第19頁至第20頁），可見告訴人許會章遭受攻擊時，係背對著被告，屬毫無防備之情況，果被告意在毀敗或嚴重減損告訴人許會章之耳、肢體、生殖器等部位，衡情被告當可直接持前揭西瓜刀攻擊告訴人許會章之上開部位，而可直接致告訴人許會章受有重傷害之可能，何以捨此未為，而選擇朝有骨骼阻擋之背部。另被告亦顯有朝向告訴人許會章頭部、頸部等要害部位揮砍之機會，然被告卻僅向告訴人許會章右上背揮砍，亦見被告顯然未有戕害告訴人許會章生命之故意。是被告係朝告訴人許會章「右上背」部位揮砍，此非足以造成毀敗或嚴重減損目、耳、語能、味能、嗅能、4肢、生殖機能，或足以造成對身體或健康，有重大不治或難治之傷害之身體部位，亦非足以戕害人之生命部位，足證其應無致告訴人許會章受重傷害之決意或致告訴人許會章於死之犯意。再就告訴人許會章受傷情形以觀，告訴人許會章於100年01月07日下午送至雲林長庚醫院就醫，經診斷受有右上背部有一長度15公分、深及15公分、以垂直體表計深4公分之傷害，目前已康復，但上肢力量會變較差等情，此有前揭診斷證明書及函文各1份可考（見警卷第27頁；偵卷第54頁；本院卷第100頁正面）。可見告訴人許會章所受傷勢，未切割及骨，無造成毀敗或嚴重減損身體機能之虞，尚非達足以致人重傷害之嚴重程度，益徵被告下手之際應僅止於普通傷害故意。
⒉綜上，本件衡諸被告攻擊之情狀、攻擊之部位、下手輕重、
告訴人許會章所受傷勢等情綜合研析，尚不足以認定其行為時，有何毀敗或嚴重減損告訴人許會章特定機能，抑或有使告訴人許會章受有重大不治或難治傷害之重傷害故意。公訴人固以被告使用之兇器為西瓜刀，主張被告具有重傷害犯意，惟本案兇器即上開西瓜刀1支，雖屬鐵製鋒利堅硬之刀械，被告固然可以之殺害或重傷害告訴人許會章之身體，但以之遂行傷害或恐嚇之犯行，亦非不可，自難僅以被告持上開西瓜刀傷害告訴人許會章之行為，遽論被告即有重傷害告訴人之犯意。從而，依檢察官所提之證據及現存之事證，僅得證明被告持西瓜刀攻擊告訴人許會章，致其受有普通傷害之事實，且衡酌告訴人許會章受傷之程度、受傷之位置，暨被告下手之方式等情節，尚不足認定被告有殺害或重傷害之犯意。此部分既無積極證據足以認定被告有殺人或重傷害之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告之認定，認被告就此部分僅具普通傷害之犯意。
㈣綜上所述，本件尚不能證明被告就此部分犯行係犯重傷害未
遂罪，公訴意旨認其係犯刑法第278條第3項、第1項重傷害未遂罪（檢察官於起訴時認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟公訴檢察官於本院審理中業已以補充理由書及陳述變更起訴法條為刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪《見本院卷第105頁正面、第138頁正面》），尚有未洽。而被告基於傷害之犯意傷害告訴人許會章，核被告此部分所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。
㈤末按刑法第277條第1項傷害罪，依刑法第287條前段規定
，須告訴乃論。告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴乃論之罪未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第30
3條第3款分別定有明文。經查，告訴人許會章遭傷害之部分，雖據其告訴，惟告訴人許會章業於本案言詞辯論終結前對被告撤回告訴，有為請求撤回告訴狀、雲林縣麥寮鄉調解委員會100年刑調字第23號調解書各1份在卷可考（見本院卷第86頁正面、第88頁正面至第89頁正面），揆諸前揭說明，就被告此部分犯行，自應諭知公訴不受理之判決。末以，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以「科刑」或「免刑」判決為限（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照），此部分公訴人以被告涉犯重傷未遂罪提起公訴，經本院審理結果，既認為被告所犯實為普通傷害罪，並經撤回告訴，於判決理由欄敘明依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決之理由即可，自毋庸刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併予陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國100年8月5日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官陳美利法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國100年8月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。