裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年侵上訴字第578號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度侵上訴字第578號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林國樑選任辯護人洪條根律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1199號中華民國100年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13568號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林國樑與代號0000-0000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之父係熟識朋友。緣林國樑於民國99年4月15日下午
1時許，與甲女之父及 王余長 等數名友人，在高雄市左營區明德新村7之1號高雄市水上運動綜合訓練協會辦公室飲酒聚會，甲女駕車載送其父前往赴約後，乃停留該處陪同其父飲酒聊天，席間因甲女飲酒過量不勝酒力而酒醉，經甲女之父拜託友人王余長送甲女返回高雄市○○區○○路之甲女之父開設之公司辦公處所（該公司位於透天厝1樓，詳細地址如卷），林國樑（有飲酒，但未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低程度）表示願一同護送甲女，隨後渠
3人乃搭乘營業自小客車，於同日15時45分至16時許之間某時抵上開公司辦公處所，林國樑與王余長共同將甲女攙扶進入該辦公處所1樓大門入口右方之藤椅上，林國樑因見甲女已然酒醉，竟萌生對甲女乘機性交之犯意，先請王余長返回聚會，待王余長搭車離去後，林國樑即關閉甲女辦公處所1樓鐵製大門（該門中間有左右兩片長方形鐵片，上、下則均為柵欄形式，並附有淡青色透明壓克力板，關閉後自動上鎖），乘甲女酒醉意識模糊且行動無法自主，處於相類精神障礙而不能抗拒之情況，將甲女自藤椅上挪移至地板，隔衣撫摸甲女胸部，再脫下甲女所著長褲及內褲，撫摸甲女下體，而著手對甲女為性交行為，然於尚未進入甲女性器或肛門之際，適有經鄰居 卓好樣 轉告甲女酒醉情形而前往關心之鄰居 李鳳英 ，透過上開辦公處鐵製大門柵欄間縫隙查看，驚見林國樑上開舉止，即拍門並出言制止，向林國樑大喊稱：「你怎麼把她的褲子脫掉，趕快開門」等語，林國樑見東窗事發乃行罷手而未得逞。李鳳英見林國樑拒不開門，即返家報警，而卓好樣於聽聞李鳳英之喊叫聲亦即至現場察看關心，見林國樑趕緊將甲女長褲穿回，適李鳳英報警後返回現場，李鳳英、卓好樣乃見林國樑移動甲女至1樓較後方之地板後方再行開門，林國樑遂向卓好樣及報警後返回現場之李鳳英稱：「你們變態，我們在爽不行喔」等語，適接獲李鳳英於同日16時6分報案之員警趕到現場，依法逮捕林國樑，將神智不清之甲女送至醫院急救，嗣並在木椅上尋得林國樑不及幫甲女穿回之內褲1件。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符或於審判中傳喚不到時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2、第159條之3規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第15
9條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。
另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：
（一）證人甲女對其為性侵害之既、未遂等經過，於警詢、原審及本院審理中證述前後不一，本院考量甲女警詢期日為案發次日，當時甲女因酒醉嚴重、頭暈，記憶仍不清晰，因警方急於製作筆錄，方出院至警局接受詢問等情（見本院卷第61頁），認其警詢筆錄並未具有可信之特別情況，從而，認證人甲女於警詢之陳述不得作為本案之證據，但仍得作為彈劾其偵、審中證述是否可採之彈劾證據。
（二）至證人卓好樣於警詢、原審審理中之證述大致相符，證人李鳳英於警詢、原審及本院審理中之證述大致相符，其警詢中之陳述自無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本案證人甲女、卓好樣、李鳳英於偵查中之陳述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上開證人於偵查中之證述應有證據能力。
三、本判決所引用其餘傳聞證據資料，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
四、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、訊據被告林國樑固坦承於上開時間，於聚會中因甲女飲酒後明顯不勝酒力，與王余長送甲女返回前述公司辦公處所1樓，嗣王余長先行離去，留被告與甲女獨處，於獨處時曾碰觸到甲女胸部，又甲女於查獲時仍係神智不清躺在該辦公處所
1樓地板上之事實不諱，然矢口否認有何趁機性交未遂犯行，辯稱：「王余長先行離去後，因甲女喝得很醉又再度摔倒，我自己扶甲女的時候，我滑倒，右額頭摔到地上頭破血流，摔倒的時候，剛好趴在甲女身上，要撐手爬起時，無意間碰觸被害人胸部。隔壁鄰居看到我趴在甲女身上，我就叫鄰居打119，說我受傷了，我沒有脫甲女的褲子，絕無對甲女性騷擾、性侵害犯行」云云，然查：
（一）甲女於99年4月15日下午，因參與父親與被告、王余長等人聚餐飲用酒過量不勝酒力，已至癱軟須要靠人攙扶，而由被告、王余長一同送甲女回上開甲女父親開設之公司辦公處所1樓，並安置甲女在藤椅上後，王余長先行離去之事實，為被告所不否認，並經證人王余長證稱：「被害人已醉倒，本來是只有我要扶被害人上車，林國樑經過就順便過來幫忙；…我與被告扶被害人進屋…我與被告在扶抬被害人時，一進門就看到藤椅，被告就說把被害人放在籐椅上就好。…當時我們已停留約10分鐘，林國樑說我先回去招呼客人，他留在現場處理…我離開時沒有關門」等語（見偵卷36頁、原審卷32-33頁），及證人 卓好樣證 稱：
「於當日下午3點45分到4點之間，看到計程車載著被害人回來，那時被害人站不住腳一直倒下去，有兩個人攙扶著被害人」等語（見偵卷15頁、原審卷26頁背面），並有被害人甲女（警卷代號0000-0000）於案發後之同日18時14分檢驗血液酒精濃度達394MG/DL（換算呼氣酒精濃度達
1.745MG/L，換算公式為：血液酒精濃度〈單位MG/DL〉÷200＝呼氣酒精濃度〈單位MG/L〉）之國軍左營總醫院一般生化報告單1份，及99年4月16日15時30分國軍左營總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可證（分見警卷25頁，偵卷證物袋），堪以認定。
（二）被告於王余長離開後，竟趁甲女酒醉意識模糊且行動無法全然自主，處於相類似精神障礙不能抗拒之際，將甲女自藤椅上挪移至地板，隔衣撫摸甲女胸部，再脫下甲女所著長褲及內褲撫摸甲女下體，而著手對甲女為性交行為（但尚未進入甲女性器或肛門），幸因前往關心之證人李鳳英出聲阻止而未遂之事實，業經被害人甲女於原審審理中證稱：「門是王余長走以後被告扣上的，門扣上以後就會反鎖，從外面打不開…被告一開始撫摸我胸部，後來還脫我褲子及內褲，…警察來時，我已沒有知覺」（見原審卷36頁、37頁背面），其於本院審理時亦證稱：「（問：你回家之後，你的精神狀態？）只是有點暈暈的。我當時並沒有昏迷，…被告林國樑從我倒在藤椅之後，摸我胸部，把我拉到地板上脫我的內外褲子，被告林國樑當時並不是整個人趴在我身上，是跪在我小腿附近」等語（見本院卷第
60、61、64頁）。且證人李鳳英於偵查及原審審理中亦證稱：「當天我一走出來，卓好樣就告訴我說，甲女被兩個男生帶進屋子裡面，其中一個走出來，一個還在裡面，我一聽到就趕緊跑過去，因為門已經關上，所以我就趴在鐵門上的紗網（應是透明壓克力之誤）看，我看到甲女躺在地上，褲子已經褪到大腿以下，因視線有被擋到，但我看到甲女大腿以上的部分是沒有褲子，當時我嚇到，就一直拍鐵門，我還跟被告說『你怎麼可以把她的褲子脫掉』，然後被告回我說『我們是朋友』，我就跟被告說『朋友也不可以這樣』，我當時是要被告開門，但被告不開，後來我有跟被告說『你不開我要報警』，我就趕緊回家打電話報警。打完電話以後我又繼續拍門，但被告還是不開門，經過一段時間以後，等被告把被害人的緊身牛仔褲穿上以後，並把被害人拉進去一點後才開門。被告一出來就罵我『你們變態，我在爽不行喔』（台語）」（見偵卷17-1
8頁、原審卷29頁）、而證人李鳳英於本院審理時復證稱：「因為門角度的關係，我只看到被害人膝蓋以上部分，當時上衣被掀開，下半身都是裸露的。我一直敲門，被告不開門，我說你怎麼可以將她褲子脫掉，被告說我與被害人是朋友，我就說就算是朋友也不能這樣，被告就很緊張幫被害人穿褲子，我才會去報警。（問：你報警後，被害人的姿勢有無變動？）當時被告還是在幫被害人穿褲子，被害人的方向沒有變。」等語﹙見本院卷第68頁﹚，另經證人卓好樣於偵查及原審證稱：「後來邱太太﹙即李鳳英﹚出來也去敲門，還看了一下，並叫『哎呀，你怎麼把她的褲子脫光光』…，聽到後我也去看了一下，我也有看到被害人的褲子有被脫下來，但因為被被告遮住，所以我只看到甲女的肚子，沒有看到她的腳，…我看被告的動作是在一直拉甲女的褲子，…邱太太和被告就互相對罵，其中我還聽到被告喊『我在爽不行喔』（台語），後來警察就到現場了。…（問：「拉褲子」是指穿褲子或脫褲子？）是拉褲子起來，就是穿褲子的意思」等語（見偵卷17-18頁、原審卷26頁反面、27頁）綦詳。
（三）且經原審至案發之上開辦公處所1樓勘驗現場，勘驗結果為：該處所乃位於透天厝1樓，最外有鐵捲門，內有一道進出的鐵門在右手邊，鐵門上附著有淡青色透明壓克力一片，鐵門之形式：中段有左右兩片長方形鐵片，置中處為柵欄樣式，另上、下兩段則均為柵欄樣式，關上可自動反鎖。而以證人李鳳英、卓好樣之身高，墊腳尖下巴均可超過鐵門中段之長方形鐵片上緣，透過透明壓克力板可清楚看見室內情形，有原審99年12月13日勘驗筆錄及所附勘驗照片21張在卷可證（見原審卷第57-70頁），是以現場情形，證人李鳳英、卓好樣確實可清晰看見被告與甲女在屋內之舉止無訛，復衡諸證人李鳳英、卓好樣與甲女、被告並無恩怨，應不致視甲女之名節於不顧，而刻意大肆報警，虛構事實，誣指被告對甲女性侵害情節之必要，證人李鳳英、卓好樣證言應屬可採。況接獲證人李鳳英報案到場之員警見甲女神智不清昏迷，乃將之送往醫院，急救時，因要接導尿管，甲女之母0000-0000A依護士指示脫去甲女牛仔褲時，發現其未穿內褲，乃電話通知承辦員警，經員警至上開案發辦公處所尋找，在辦公室大門入口左側之木椅上找到甲女當日穿著之內褲一件之經過，亦經證人即甲女母親0000-0000A於偵查中證述詳盡（見偵卷第26頁），並有員警所拍攝甲女（下身穿牛仔褲）平躺於案發現場1樓中後方地面及經警消送往醫院情形照片3張、及在案發現場1樓大門入口左側木椅上尋獲甲女內褲1件之照片3張（分見警卷第29-30、26-27頁），復有99年4月15日高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所職務報告、查明本件報案時間為99年4月15日16時6分之高雄市政府警察局楠梓分局公務電話紀錄（見警卷第22-23頁）在卷可參，若被告如未曾褪去甲女牛仔長褲及內褲，員警如何可能在木椅上找到告訴人甲女內褲？更足證證人李鳳英前述：「見到甲女下半身裸露」等語為真實，被告確有脫去甲女內褲、長褲行為，堪以認定。至被告辯稱：證人卓好樣只證稱，有見到甲女的腹部，未看見甲女陰部，顯見甲女是因穿低腰牛仔褲，躺臥露出腹部，足認被告並無脫去甲女褲子行為云云，然其忽略證人卓好樣於偵查、原審審理中均證稱：其部分視線遭被告遮住，且甲女褲子有被脫下來，下半身褲子是在腳踝處之完整證述，故被告此部分所辯顯係斷章取義，並無可採。
（四）衡情被告若非基於性交之意圖，而褪去甲女長褲及內褲，對甲女性侵害，甲女下半身豈可能未著片縷，而遭證人李鳳英眼見甲女大腿以上未穿任何褲子（含內褲）？被告又何須於證人卓好樣、李鳳英在門外喊叫時拒不開門，急忙替甲女穿回牛仔長褲？參以被告於偵查中亦不否認：確有隔衣摸甲女之胸部一情（見偵卷第9頁），已足見證人甲女前述關於被告係基於趁機性交之意，見甲女酒醉不能抗拒，而隔衣撫摸甲女胸部，再脫下甲女所著長褲及內褲，撫摸下體之指訴，核與事實相符，應堪採信。被告藉口其有額頭受傷情事（有額頭受傷及血跡照片7張在卷可證，見警卷第31-34頁），辯稱：「甲女牛仔褲難以穿脫，在短時間內實無可能脫去甲女長褲及內褲，只是滑倒撞傷額頭，剛好倒在甲女身上，並無對甲女性交未遂之行為及意思」云云，顯屬事後卸責之詞，無可採信。
（五）至證人李鳳英、卓好樣於原審於99年12月13日勘驗時，雖就被害人甲女當時躺在地上之方位分別證稱係頭朝內或腳朝內（見原審卷第58-59頁），而有不一，然以證人卓好樣所指當時甲女躺在靠近門邊藤椅旁地上之位置，依證人卓好樣在門外墊腳尖透過鐵門中段大鐵片上緣往下看之相對位置，顯然無法看見甲女身體上半部分，此觀原審以假人模擬證人卓好樣指稱之甲女躺臥位置，依證人卓好樣同高位置以照相機俯視拍攝照片2張，僅能拍攝到假人之腿部情形甚明（見原審卷第65頁），反之，以證人李鳳英所證述甲女所躺方位為頭朝內，始能看見甲女之身體及部分腿部，此有原審以假人模擬證人李鳳英指稱之甲女躺臥位置，依證人李鳳英同高位置以照相機俯視拍攝照片2張可證（見原審卷第67頁），是以證人李鳳英所證述之甲女所在位置，方為可採，證人卓好樣上開於原審勘驗時，就被害人躺臥方位之證述，應屬有誤，然一般人對於特定事件關於經過細節之記憶，每每因時日經過而日趨模糊之常情，故本院證人卓好樣對此一細節之陳述不一致，尚不足推翻證人卓好樣前揭關於被告犯行所為之證述。
（六）再者，甲女就遭被告性交時，是否因二人間有拉扯而受傷，及被告是否已用手指進入其下體一節，前後指訴未盡相同，惟告訴人之指訴有部分前後不符，究以何者為可採，法院原得本於調查證據之結果為判斷，非謂一有不符或矛盾，即逕認其全部均不足採（最高法院74年度台上1599號判決要旨參照），尤其是關於行為之動機、手段、結果等細節方面，告訴人難免因為個人特殊因素，故予誇大、渲染，但只要其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，該部分陳述仍非不可採信。經查甲女就被告對其趁機性交未遂之基本事實，前後指訴並無歧異，而此部分陳述，並有上開事證，可資補強，則該部分陳述，即非不得採為認定事實之證據資料。至甲女於原審審理及本院審理中雖均證稱：有遭被告以手指進入下體等語（見原審卷第36頁、本院卷第64頁），與其於最接近案發時間之99年4月16日警詢時所指證：「（問：林國樑對你性侵害時，有無將陰莖、手指或其他硬物插入你下體？）我不記得了」等語（見警卷第11頁），明顯歧異，佐以告訴人甲女於案發後之99年
4月15日17時30分，經醫院檢查結果為陰部無外傷或破皮出血，有99年4月16日國軍左營總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可證（見偵卷之證物袋），證人李鳳英亦證述：「（問：依你當時的角度，如果被告林國樑有將手進入被害人的下體，你應該看得到，你當時有看到嗎？）應該可以看到，但我當時並沒有看到被告林國樑將手放在被害人的下體」等語（見本院卷第68頁），是甲女於本院及原審審理中所為被告性交既遂之指訴，與警詢所述既不相符，復無其他補強證據可資佐證，尚難採信。另甲女雖於偵查及原審審理中指稱有因被告拉扯、推倒而受傷等語（見偵卷25頁、原審卷35頁反面），然與證人王余長於偵查及原審審理中證稱：與被告一同扶甲女上藤椅時，第一次沒扶好，有讓甲女掉下撞到地板等語，有所不符，亦難採信，然甲女關於前開基本事實之指訴，與事實相符，業如前述，是此等就被告上開與本案犯罪事實無關之情節及性侵害既遂與否之陳述雖有誤差，但尚不足以推翻甲女前開遭性侵害未遂之基本事實之指訴。
綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，殊無足取。本件事證明確，被告確有利用甲女酒醉不能抗拒之狀況，而著手性交行為，因遭證人李鳳英即時阻止，始未得逞之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。被告基於乘機性交意圖，已著手於性交行為之實行，因遭甲女鄰居制止而不遂，為未遂犯，衡諸其所犯情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告對甲女為性交未遂行為前，所為撫摸甲女身體之乘機猥褻低度行為，為乘機性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225條第3項、第1項、第25條第1項、第2項規定，並審酌被告為甲女父親之友人，係甲女之伯叔輩，竟趁甲女酒醉意識不清且行動無法全然自主之際，對其實施性侵害，雖未得逞，惟造成甲女身心傷害甚鉅，再被告遭證人李鳳英阻止後，竟毫無悔意，對在場之李鳳英、卓好樣大聲罵稱：「你們變態，我們在爽不行喔」等語，此經證人李鳳英、卓好樣證述明確如前，被告復一再否認犯行等犯後態度，並念及被告無前科之素行（此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可證），及被告家境小康、高中畢業之智識程度，復其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨以甲女被性侵既遂之指訴明確，而指摘原判決認被告犯行未遂（按檢察官起訴亦僅認係未遂罪），且量刑過輕，顯有不當云云，均無理由，應予駁回。
四、被告辯護人於本院審理期日聲請再行傳訊詰問證人王余長、卓好樣一節，然查證人王余長、卓好樣於偵訊、原審審理中，均已具結作證，其証述明確，其証言依法有證據能力，核無再行詰問之必要，故此部分證據調查之聲請應予駁回，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月15日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。