裁判字號：臺灣士林地方法院100年秩抗字第1號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：違反社會秩序維護法
臺灣士林地方法院裁定100年度秩抗字第1號抗告人即被移送人 惠琳 集大陸地區.上列抗告人即被移送人因違反社會秩序維護法案件，不服本院士林簡易庭於中華民國100年3月12日所為裁定（100年度士秩字第12號，移送機關臺北市政府警察局士林分局100年3月12日北市警士分刑字第10030470200號），提起抗告，本院普通庭裁定如下：
主文原裁定撤銷。
惠琳集 不罰。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被移送人惠琳集於民國100年3月11日晚間8時許，在臺北市○○區○○路○○號3樓之「 小惠 個人工作室」，以新臺幣（下同）2,000元之代價，意圖得利與男客 陳和君 為姦淫行為，而為警查獲，因認抗告人有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之行為，爰依法裁處抗告人罰鍰3,000元，扣案之現金2,000元沒入等語。
二、抗告意旨略以：抗告人未與他人姦淫，伊僅在上址替男客陳○君從事按摩服務，陳和君雖一度要求進行性交易，然為伊所拒絕，至員警當場所扣得之2,000元，其中1,400元係按摩所得，600元係男客自願多給之小費等語。
三、按法院受理違反本法（社會秩序維護法）案件，除本法有規定者外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定有明文；參諸社會秩序維護法所明定之處罰種類，兼括「拘留」、「罰鍰」等（參見社會秩序維護法第19條）性質相類於刑法有關「拘役」、「有期徒刑」、「罰金」等刑罰種類，是就拘束人身自由之「拘留」及妨礙人民財產權行使之「罰鍰」而言，自係與科刑確定判決具有同等之效力。職此，移送事實之認定，除因性質不相容而顯然不得準用者外（例如：刑事訴訟法有關證據能力之規定），依刑事訴訟法第15
4條第2項規定，仍應本乎積極證據而為認定，倘無證據，即不得推定其移送事實存在。亦即，認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告（被移送人）不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字86號、70年度臺上字第2368號、76年度臺上字第4986號判決意旨參照）。
四、另按社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱意圖得利與人姦、宿者，除行為人主觀上須有得利之意圖外，客觀上還必須有「姦淫」或「同宿」之行為，始能該當。且所謂「姦」，係指兩性生殖器接合之行為而言。經查：
（一）證人即被指與被移送人行姦淫行為之男客陳○君之警詢筆錄，固記載：伊於100年3月11日依電腦網路之分類廣告網頁，電話中與自稱「小惠」之女子（即被移送人）談妥價錢後，於當日晚間8時許，至前述之「小惠個人工作室」，經被移送人按摩數分鐘後，就將性器官插入被移送人陰道內抽插至射精為止，精液並由被移送人以衛生紙擦拭後丟置馬桶內沖走，性交易後復將2,000元交予被移送人就離去云云。然證人陳○君於本院抗告審審理時，到庭後具結卻證稱：伊於100年3月11日被查獲是第2次到「小惠工作室」，第1次從奇集集網站，看到個人紓壓工作室廣告之電話及照片，便打電話給「小惠」，依電話指示到工作室後，被移送人即「小惠」稱2小時1,400元，按摩背部及手部，伊問有何其他服務，被移送人稱有作半套即打手槍，要加600元，並稱沒有作全套，第1次就作半套，付1,500元，當時還沒有到2小時；第2次被移送人先按摩伊背部，伊直接告訴她要半套，復問可否作全套，被移送人仍稱沒有，但可幫伊作半套打手槍，伊接著問可否摸下面，被移送人稱可以，但不能摸進去，伊就叫被移送人躺在按摩床上，換伊在上，被移送人用手抓伊生殖器，伊用生殖器在她穿著內褲之生殖器外摩擦，那一次伊付她2,000元後就離去等語明確。核陳○君警詢筆錄中記載之陳述，與本院審理時之證述歧異，其警詢中證及有與被移送人發生性器官接合之姦淫行為云云，能否憑信，已非無疑。況陳○君對警詢筆錄為何為前述記載，更證稱：伊真的未將性器插入被移送人陰道內，員警雖有問伊性器有無插進去，伊僅稱從被移送人大腿邊及外陰部摩擦，被移送人以手抓伊生殖器打手槍，警詢筆錄為何如此記載，伊不清楚等語甚明。而本院與移送本件之臺北市政府警察局士林分局聯絡結果，經士林分局補呈證物結果，僅有被移送人之警詢前與警詢中之錄影紀錄，並無任何證人陳○君之警詢錄音或錄影紀錄，可供核對陳○君之警詢筆錄記載是否與其當日陳述相符，參以證人陳○君與被移送人僅有兩次交易之接觸經驗，此經被移送人與陳○君共認無訛，證人甘冒觸犯偽證重罪被訴追之風險，故意迴護被移送人之可能性甚微，自難遽憑陳和君警詢筆錄中對被移送人不利之陳述記載，為被移送人違反社會秩序維護法與人姦淫之認定。
（二）至於被移送人警詢時亦僅承稱有對男客陳○君進行指、油壓按摩，沒有從事性交易等語，另扣案之現金2,000元，被移送人稱其中1,400元是按摩2小時之代價，600元是男客自願給付之小費等語，陳○君在本院審理時則證稱是從事俗稱「半套」由被移送人為之手淫的代價，亦無從推認由此推認被移送人有何姦淫或同宿行為。
五、綜上，本件查無可憑信之積極證據可證明被移送人有移送機關所指之意圖得利與人姦淫或同宿行為，自應依法為被移送人不罰之諭知。原裁定以被移送人意圖得利與人姦，處罰鍰3,000元，並沒入扣案之現金2,000元，即有未恰，抗告人請求撤銷原裁定，為有理由，原裁定應予撤銷，並由本院另予裁定不罰，以期適法。
六、依社會秩序維護法第92條、刑事訴訟法第413條規定，裁定如主文。
中華民國100年4月15日
士林普通庭審判長法官杜惠錦
法官黃欣怡法官梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳漢朝中華民國100年4月18日