裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年醫上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度醫上字第3號上訴人庚○○
財團法人長庚紀念醫院高雄分院法定代理人己○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被上訴人丁○○法定代理人丙○○（原名辛○○）
甲○○訴訟代理人 連立堅 律師
李淑欣 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年1月22日臺灣高雄地方法院94年度醫字第9號第一審判決提起上訴，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國00年0月00日出生，於91年5月19日因膽脂瘤疾病至上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（原名為財團法人長庚紀念醫院高雄分院，下稱高雄長庚醫院）住院治療，由上訴人庚○○醫師施行顯微鏡下乳突切除術合併鼓室成形術及聽小骨重建手術，於91年5月27日出院後定期回診，迨92年3月回診時庚○○發現伊左耳膽脂瘤有復發情形須手術刮除，伊再於92年3月9日入院，同年月10日施行手術，因庚○○發現伊左耳膽脂瘤有往內發展侵及顳骨之現象，而於手術進行中經伊父母同意，對伊施行左顳骨鑿開手術，詎手術後伊父母發現伊左嘴角下垂、左眼睛無法正常眨眼及左臉有麻痺現象出現，庚○○表示可能因手術過程高速鑿開顳骨時，因溫度太高而燒傷顏面神經叢所致，應於半年左右可以回復。伊於92年3月20日出院後定期回診，惟左臉顏面麻痺現象並無任何改善，伊因而轉至財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）看診，經乙○○醫師建議施行顏面神經接合手術，惟手術中發現伊顏面神經已有萎縮現象無法接合，且膽脂瘤未完全清除，故僅施行膽脂瘤切除手術。 嗣伊 於93年11月22日至財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱林口長庚分院）施行重建手術，惟因左臉顏面神經麻痺而左眼無法正常眨眼及閉合，左眼視力受影嚮並有繼續惡化之可能，此乃庚○○誤將伊左側顏面神經叢切除所致，且庚○○隱瞞事實，使伊未能即時進行顏面神經接合手術及復健，庚○○確有重大過失，而高雄長庚醫院為其僱用人，自應連帶負損害賠償責任。伊因而支出奇美醫院醫療費用1萬6729元、長庚林口分院醫療費用21萬4733元、高雄榮總醫院復健科醫療費用1546元、和雅診所醫療費用1540元及交通費用2萬7452元，及日後尚需多次手術及復健治療費用，請依民事訴訟法第222條第2項酌定賠償173萬8000元。另伊因庚○○醫療疏失行為導致左顏面神經麻痺，忍受多次手術及治療之痛苦，造成心理及身體痛苦，另因外觀與常人有異，常受同學嘲笑，因情緒問題而至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大院附設醫院）進行心理衡鑑，並至元和雅診所進行心理治療，且無法再以神經接合手術治療，改善程度僅正常程度1/5，實受有巨大之精神痛苦，爰請求上訴人連帶給付非財產上損害1000萬元，以上金額合計1200萬元。爰依民法侵權行為規定及消費者保護法（下稱消保法）第7條第第3項規定，求為判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人1200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則均以：被上訴人因罹患左耳膽脂瘤疾病，已侵蝕聽小骨及耳膜，於91年5月19日至高雄長庚醫院住院治療，翌日接受庚○○施行顯微鏡下乳突切除術合併鼓室成形術及聽小骨重建手術。92年2月底被上訴人回診時疑膽脂瘤復發，庚○○於92年3月10日為被上訴人進行手術清除復發膽脂瘤，手術中因發現被上訴人左耳膽脂瘤有往內發展侵犯顱骨（顱內）之現象，並已侵犯硬腦膜，庚○○遂向被上訴人父母告知手術有發生併發症之風險，被上訴人父母同意接受手術。被上訴人術後有顏面神經麻痺之情形，診視發現被上訴人兩邊對稱、左眼可眨眼，但很用力時無法完全閉合、哭泣時左嘴角不對稱，評估為顏面神經損傷第3至第4級，依常規給予類固醇治療，並告知應至少觀察6個月以上，視其是否自行恢復，回診期間並無發現顏面神經萎縮或視力症狀，亦無被上訴人所稱「左臉顏面神經叢應該被切斷」而屬分級系統第6級「顏面無任何運動」之情形。被上訴人係未成年孩童且屬疾病術後復發後再次施行膽脂瘤手術的病患，施行膽脂瘤手術後有一定比率之風險發生顏面神經麻痺，庚○○於手術中並未將被上訴人左側顏面神經叢切斷，亦無違反醫療常規之疏失，且醫療行為無消保法規定之適用等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人163萬1495元及其中庚○○部分自94年3月20日起、長庚高雄分院部分自94年3月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於00年0月00日出生，於91年5月19日因膽脂瘤疾
病至上訴人高雄長庚醫院住院治療，於翌日（20日）由庚○○施行顯微鏡下乳突切除術合併鼓室成形術及聽小骨重建手術，於91年5月27日出院後定期回診。被上訴人於92年3月10日因疑似膽脂瘤復發，由庚○○醫師施行手術刮除，因庚○○發現被上訴人左耳膽脂瘤有往內發展侵及顳骨之現象，而於手術進行中告知被上訴人父母手術風險性，經被上訴人父母同意，對被上訴人施行左顳骨鑿開手術，術後被上訴人出現左臉顏面麻痺狀況，於庚○○醫師門診治療。
㈡被上訴人於92年11月21日至奇美醫院接受由乙○○醫師修正
的鼓室成形術及乳突切除術。92年11月23日接受由乙○○醫師探查術，術中發現尚有膽瘤緊貼於硬腦膜處，無法執行神經吻合手術，於93年7月30日再次因膽脂瘤復發，接受修正的鼓室成形術及乳突切除術。
㈢被上訴人於93年10月22日因顏面神經麻痺狀況持續，至林口
長庚醫院整形外科門診就醫，接受顏面神經麻痺兩階段手術。翌日（23日）接受第一階段對側顏面神經支作神經移轉手術，係準備動作。94年5月31日接受第二階段肌肉瓣轉移顯微手術，係微笑重建手術以接合第一階段移來的神經，病童之症狀於接受上開手術後已有改善，改善程度約為正常人之五分之一，且就醫學而言，不可能完全恢復正常。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人庚○○之醫療行為有無過失？被上訴人依民法侵權行
為規定請求上訴人賠償損害，有無理由？㈡本件有無消保法第7條規定之適用？㈢被上訴人如得請求賠償，其金額為若干？
六、上訴人庚○○之醫療行為有無過失？被上訴人依民法侵權行為規定請求上訴人賠償損害，有無理由？㈠被上訴人於91年5月20日因膽脂瘤至高雄長庚醫院耳鼻喉科
由上訴人庚○○實施膽脂瘤手術後，並未發生任何顏面神經麻痺之情形，92年3月10日再次因為膽脂瘤復發而至高雄長庚醫院接受第二次膽脂瘤手術後，固出現左臉顏面神經麻痺狀況。惟醫師實施膽脂瘤手術時，應注意如何之手術原則及方法，以避免傷及顏面神經，業經台灣耳鼻喉科醫學會以台灣耳醫學字第980014號函說明第㈠項謂：「通常因骨頭可能導熱引起附近組織之熱傷害，手術磨鑽時必須灑水在鑽頭上，以冷卻之，避免傷及顏面神經。」依此說明，可知是項手術方法為實施膽脂瘤手術時醫師臨床上應依循之醫術規則。查上訴人庚○○為被上訴人施行手術過程中，使用連續沖吸設備降低溫度以避免被上訴人顏面神經灼傷，此部分手術過程符合醫療常規，為被上訴人所不爭（本院卷二第89頁），並有高雄長庚醫院病歷資料所附手術報告載明（本院卷二第75頁），自堪信實。
㈡被上訴人雖主張其顏面神經麻痺狀況，依麻痺情形分級系統
House-Brackmann之麻痺分類程度，屬第6級完全麻痺，係因庚○○於手術過程中誤將其左側顏面神經叢切除所致云云，惟查：
⒈House-Brackmann之顏面神經麻痺等級分類是以顏面神經的
功能損失程度來區別。House-Brackmann之顏面神經功能分為六級，依耳鼻喉科醫學會98年3月30日台灣耳醫學字第980014號函所檢附之House-Brackmann麻痺等級分類表，包括第1級正常功能至第6級完全麻痺之各級顏面神經麻痺情形，其中第4級麻痺程度（moderatelyseveredyfunction），眼睛為「eye：incompleteclosure（即閉合不完全）」，第5級麻痺程度（severedysfunction），眼睛亦為「eye：incompleteclosure（即閉合不完全）」，第6級完全麻痺程度（totalparalysis）時，其顏面則為「NOMovemen
t（無任何運動）」。被上訴人雖主張其顏面神經被切斷，屬第6級顏面神經麻痺，惟依上述耳鼻喉科醫學會函說明第㈤項謂：「顏面神經倘完全切斷，則該邊的顏面是不會有任何運動，左眼是無法閉合。」及依卷附對顏面神經麻痺之分級系統表House&Brackman中文版（一審卷第37頁）所載，第4級顏面神經功能損失程度為：「顏面作運動時：．．眼：很用力也無法完全閉合。嘴角：很用力運動仍見雙側不對稱」。第5級顏面神經功能損失程度為：「顏面作運動時：
眼：不得閉合。嘴角：僅見輕微運動」，而如果是顏面神經斷裂之第6級則為：「顏面無任何運動」。準此，被上訴人左側顏面神經若依其所稱已遭上訴人手術切斷而屬第6級麻痺程度，則其左側顏面應不會有任何運動。且眼睛睜開與閉合之動作為臉部運動之一部分，係由眼瞼上下眨動而帶動，若眼瞼完全無法上下運動，眼睛不會有任何閉眼之動作。上訴人主張顏面神經從腦幹經耳內時只有一條，穿過耳內顳骨（水平）出顏面後分5支，掌管該側顏面的眼瞼眨動、表情及微笑等動作，業據提出耳內段、顏面神經顳骨（水平）段及穿過顳骨出顏面後分5支神經分佈圖附卷可稽（本院卷二第155、156頁）。查被上訴人於93年10月22日初次至林口長庚醫院由整型外科戊○○醫師經診察後之病歷記載：「Ey
eclosure：2mmapart」即其眼睛尚可閉合至僅餘0.2公分之空隙（一審卷二第65頁），且被上訴人自承其接受系爭手術後左眼可微動，不能像正常人那樣眨眼（本院卷二第71頁），被上訴人亦不否認其眼睛尚可閉合0.2公分之事實（本院卷一第48頁），可見被上訴人因系爭手術導致顏神經麻痺後左眼瞼雖無法達到如正常人之眨眼動作及完全閉合程度，但其左眼瞼既可上下運動，亦即眼睛微動可睜開（本院卷一第110至119頁所附照片）與閉合至僅餘0.2公分露白，顯見其左顏面並非無任何運動，核與House-Brackmann麻痺等級分類表所示第6級完全麻痺之面神經功能損失為顏面無任何運動之程度不符，故被上訴人左顏面神經麻痺自未達完全麻痺之第6級。此由奇美醫院94年8月11日（94）奇醫字第3607號函附奇美醫院法院專用病情摘要（下稱奇美醫院94年函附病情摘要）第1點載明：丁○○於92年6月26日至本院初診時，顏面神經麻痺、左側眼瞼無法閉合、嘴角無法動作、前額肌肉無法收縮。以House-Brakemam可歸類Grade5第
5級等情（一審卷二第44頁），而未判定被上訴人係達第6級完全麻痺之程度亦明。是上訴人抗辯如果顏面神經耳內段或顳骨（水平）段被截斷，必完全喪失其後分支的所有功能，則該側眼瞼不可能有任何上下眨動之動作等語，應堪採信。被上訴人主張神經分佈錯綜複雜，除被切斷之顏面神經叢外，人類臉部仍分佈甚多神經，顯然不得以上訴人眼睛尚可閉合0.2公分，即推論上訴人顏面神經未斷裂，即非可採。
至奇美醫院98年函附病情摘要第㈠點雖記載：「96年2月26日初診時，丁○○理學檢查時，左眼並無法作眨眼動作」，但第㈡點即表明：「無法眨眼不能反推為神經遭到切斷」（本院卷二第5頁），是被上訴人執而主張其顏面神經係遭手術切斷云云，亦無可取。
⒉林口長庚醫院96年12月22日（96）長庚院法字第1174號函（
下稱林口長庚醫院96年1174號函）中說明第二項第㈠點固稱：「而依病童自93年至本院經診斷為左側顏面神經麻痺至今已逾2年而仍未恢復，就醫學而言，應可判定其左側顏面神經已經斷裂而無自然恢復之可能；」，然該函說明另載稱「膽脂瘤係腫瘤之一種，其可能會壓迫顏面神經進一步造成神經麻痺」（一審卷二第2頁），並未判定被上訴人左側顏面神經麻痺係因庚○○於手術過程中誤為切除所致。且依林口長庚醫院98年0154號函已說明：「．．㈤本院96年12月12日
（96）長庚院法字第1174號函中說明第二項第㈠點之敘述係莊醫師回覆，且其回覆前並未看過病童於高雄長庚或其他醫院之病歷資料；另該函研判病童顏面神經應已斷裂係基於顏面神經慢性麻痺之事實所為之臆測，而就醫學言，神經受壓迫再加上感染後會變得更加脆弱，於手術時受牽引可能造成之拉傷或因感染、腫瘤壓迫本身等，均可能造成病童之顏面神經麻痺。㈥針對病童顏面神經損傷問題，莊醫師並未打開其顳葉骨去確認該神經是否斷裂，亦即莊醫師應可判斷病童之顏面神經已麻痺之事實，而斷裂則係基於前述事實所為之臆測，故前函說明應更正為：『．．，應可判斷病童之顏面神經似乎已麻痺，而無自然恢復之可能』」（本院卷二第24頁）。被上訴人固主張該函並無戊○○醫師本人之簽名，該院如何能代戊○○醫師表示，且戊○○有其專業背景，其於該院前開96年1174號函中判定被上訴人左側顏面神經已斷裂，並非單純臆測之詞。惟前開林口長庚醫院96年1174號函中說明第二項第㈠點已表明判定被上訴人左側顏面神經已斷裂而無自然恢復之可能，係依被上訴人自93年至林口長庚醫院經診斷為左側顏面神經麻痺至今已逾2年而仍未恢復乙情為據，且林口長庚醫院98年0154號函亦說明該院96年第1174號函中說明第二項第㈠點之敘述係莊醫師回覆，則該院98年0154號函謂戊○○醫師前於96年1174號函研判被上訴人顏面神經應已斷裂，係基於顏面神經慢性麻痺之事實所為之臆測，自係本於壬○○醫師之意見而代為回覆。被上訴人主張戊○○醫師於前開96年1174號函中判定被上訴人左側顏面神經已斷裂，並非單純臆測之詞等語，洵非可取。
⒊林口長庚醫院98年6月16日（98）長庚院法字第0154號函中
說明第二項第㈠點雖稱：「 翁童 於93年10月22日至該院整型外科門診初診時，呈現眼睛閉合不全（有無用力閉眼均有2公釐（0.2公分）露白，表示不會動）」，其中括弧內所載「有無用力閉眼均有2公釐（0.2公分）露白，『表示不會動』」，顯與被上訴人術後顏面神經麻痺而其左眼瞼仍可微動睜開及閉合至僅餘0.2公分露白之事實不符，及該函據此於說明第二項第㈣點謂「依病童93年10月28日至本院之病情研判，當時其依麻痺情形分級系統HouseTW&BrackmannDE之麻痺分類程度應屬第六級」，均不足為上訴人不利之認定。
⒋被上訴人雖依奇美醫院98年3月3日（98）奇醫字第1138號
函附奇美醫院法院專用病情摘要（下稱奇美醫院98年函附病情摘要）所載，主張乙○○醫師手術中發現「顏面神經之水平段已經不存在」，此與戊○○醫師於林口長庚醫院96年1174號函所為判定「依病童自93年至本院經診斷為左側顏面神經麻痺至今已逾二年而仍未恢復，就醫學而言，應可判定其左側顏面神經已斷裂而無自然恢復之可能」不謀而合等語。惟查，奇美醫院98年函附病情摘要係說明：「．．㈡無法眨眼不能反推為神經遭到切斷」。㈢92年11月手術當中，讓家屬進入手術室為之解釋病情，主要內容為告知膽脂瘤（及珍珠瘤）仍有殘留（或復發），且硬腦膜緊貼膽脂瘤。在膽脂瘤尚待清除的同時，執行顏面神經吻合手術成功率不高，且在原應有顏面神經的位置並無顏面神經存在。但未如貴院來函所述"顏面神經有如斷掉的電線"一詞。㈣．．．水平段的顏面神經不存在。依病患短短一年內即復發兩次，且在長庚的第二次手術即發現侵及硬腦膜（膽脂瘤侵及腦膜），有可能膽脂瘤侵蝕造成顏面神經受損，．．㈦林主任未曾告知家屬，顏面神經麻痺為庚○○醫師開刀時物理性切斷了神經所致等情（本院卷二第5頁），是乙○○醫師於手術中發現被上訴人耳內顳骨水平段的顏面神經不存在，認為有可能係膽脂瘤侵蝕硬腦膜（膽脂瘤侵及腦膜）而造成顏面神經受損，並未判定水平段的顏面神經不存在係因切斷所致甚明。被上訴人上開主張為不足採。
⒌被上訴人雖以乙○○醫師於92年11月23日為伊進行神經接合
手術時，發現伊左耳內之構造器官早已全部摘除，原應存在之顏面神經並遭切除且已萎縮，根本無法進行神經接合手術，乃建議施行顏面神經接合手術，故伊左側顏面神經確遭庚○○於手術過程中所切斷等語。惟查乙○○於奇美醫院98年函附病情摘要另載述：「㈤林主任在92年11月23日手術中即與家長討論，經同意後清除復發或殘留的膽脂瘤，並建議改由整型科醫師由遠端作對側顏面神經吻合術。原因是整個水平段的神經無法尋獲，且有膽脂瘤占據該位置，並無法以"末端對末端"（endtoend）吻合術接合神經。一般而言，外傷性神經斷裂可以以行末端對末端之吻合術接合神經。．．．92年11月手術時，發現並清除膽脂瘤的同時自然會檢查神經原應存在的路徑，但顏面神經之水平段已經不存在，非單純斷裂。故建議由遠端對側顏面神經吻合手術，該手術應由整型外科醫師執行為宜」（本院卷二第5至6頁）；及奇美醫院94年10月13日（94）奇醫字第4559號函附乙○○醫師病情說明（下稱乙○○醫師94年病情說明）載稱：「．．
．本人乃接受翁父委託於92年11月23日入院接受探查術，術中發現尚有膽脂瘤緊貼於硬腦膜處，故於手術中與翁父討論並告知必須先清除硬腦膜尚存的膽脂瘤，無法執行神經吻合手術。膽脂瘤緊貼在硬腦膜上的纖維組織，硬腦膜上並有再生之纖維結締組織覆蓋；此組織自硬腦膜延伸到原本水平段顏面神經處應存在之處，但此處當時已無法直接以手術顯微鏡觀察顏面神經是否完整存在，僅在接近神經結轉彎處，隱約可依覆蓋其上之纖維組織判斷至少神經結以前之部分仍存在。為免硬腦膜受損，而有腦脊髓液外滲，甚至硬腦膜的合併症之危險發生，且尚有膽脂瘤發生，當時不宜執行剖離結締組織去探查顏面神經」（一審卷二第60頁）；及原審將被上訴人高雄長庚醫院及奇美醫院病歷送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為被上訴人所患為復發性高且廣泛的膽脂瘤，由其於91年至93年間共接受4次手術，可了解其侵犯範圍大，而且不易清除，此有該會鑑定報告附卷可稽（一審卷一第180頁）。参以被上訴人目前仍不定期到奇美醫院院追蹤清理乳突腔，亦有奇美醫院98年函附病情摘要第㈥點載明「病患目前仍不定期到本院追蹤清理乳突腔」等情屬實。足認一般外傷性神經斷裂可以行末端對末端之吻合術接合神經，則倘依被上訴人所稱其左側顏面神經係遭庚○○手術切斷，即屬外傷性神經斷裂，自可以行末端對末端之吻合術接合神經，但因被上訴人所患為復發性高且廣泛的膽脂瘤，侵犯範圍大、不易清除，依乙○○醫師於92年11月23日施行探查術時，發現膽脂瘤緊貼在硬腦膜上的纖維組織，硬腦膜上並有再生之纖維結締組織覆蓋，是庚○○所稱被上訴人左耳膽脂瘤已侵及硬腦膜乙情非虛。且乙○○醫師於92年11月23日手術時，固未能尋獲被上訴人耳內顳骨水平段的顏面神經，惟依乙○○醫師於手術中發現膽脂瘤緊貼於硬腦膜處，硬腦膜上並有再生之纖維結締組織覆蓋，該組織自硬腦膜延伸到原本水平段顏面神經處應存在之處，當時無法直接以手術顯微鏡觀察顏面神經是否完整存在，則乙○○當時係因整個水平段的神經無法尋獲而認顏面神經水平段已不存在，非屬單純斷裂，且因尚有膽脂瘤占據該原應有顏面神經的位置，故認無法以"末端對末端"吻合術接合神經，乃建議由遠端作對側顏面神經吻合術等情至明，被上訴人所稱其應存在之顏面神經遭切除且已萎縮，根本無法進行神經接合手術，乙○○醫師乃建議由遠端作對側顏面神經吻合術云云，不足採信。且被上訴人嗣後由林口長庚醫院壬○○醫師施行顏面神經麻痺兩階段手術，核與乙○○醫師之建議相符，被上訴人執此主張其顏面神經已遭切斷，才由壬○○醫師施行顏面神經麻痺兩階段手術云云，亦無足採。
⒍奇美醫院98年函附病情摘要第㈣點固稱：92年11月23日手術
中可以發現，被疾病破壞的部分在長庚的前次手術中已予以摘除，包括三個聽小骨及原已不存在的鼓膜，這些應為乳突根除手術所必須摘除的步驟之一等情（本院卷二第5頁），惟庚○○辯以被上訴人左耳膽脂瘤已侵蝕聽小骨及耳膜，伊於91年5月20日第1次施行手術時已發現耳膜、大部分聽小骨及中內耳構造已被腫瘤侵蝕不見，造成傳導性聽障，由伊施施行顯微鏡下乳突切除術合併鼓室成形術及聽小骨重建手術，被上訴人左耳內之構造器官非伊於第2次手術摘除等語。查被上訴人因左耳膽脂瘤疾病，於91年5月20日由庚○○施行顯微鏡下乳突切除術合併鼓室成形術及聽小骨重建手術，於92年3月10日因疑似膽脂瘤復發，由庚○○施行手術刮除等情，為兩造所不爭，並有診斷證明書附卷（原法院94年度雄調字第143號卷第9頁）可按，是庚○○縱將被上訴人左耳遭膽脂瘤侵蝕部分之聽小骨等器官摘除，亦係91年5月20日第一次施行顯微鏡下乳突切除術合併鼓室成形術所須之步驟，並非庚○○於第二次系爭清除膽脂瘤手術所為甚明。被上訴人主張其左側顏面神經係遭庚○○於第二次系爭手術過程中將其左耳內構造器官全部摘除時所切斷等語，自無可取。被上訴人就此部分聲請訊問乙○○，本院認無必要，附此敘明。
⒎又依耳鼻喉科醫學台灣耳醫學字第980014號函中說明第㈡項
所載：「膽脂瘤手術分離腫瘤時的拉扯，或磨鑽生熱均可能造成永久性顏面神經麻痺。」及第㈢項認為：「顏面神經即使形狀完好，沒有任何斷裂，但經高溫或其他因素，亦可能造成顏面神經部分或完全麻痺」（本院卷二第12頁）；及本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，依其報告謂：「．．後完全麻痺之原因，可能為電燒、切斷、手術中翻轉及神經剝離。依表二說明術後不完全麻痺之原因，可能為手術中翻動神經，未明原因，敗血症產生。因此部分術後顏面神經麻痺之原因，為不可避免（如手術中翻動、神經剝離、敗血症）或未明原因引起，術後也難以追查原因」（一審卷一第180頁反面）；及林口長庚醫院96年11月19日（96）長庚院法字第1010號函說明第二項第㈠點載稱：「病童係93年
10月22日經診斷左側顏面神經麻痺，而其麻痺之原因則可能係腫瘤壓迫、手術切斷或燒灼所致，抑或神經受壓迫而變脆弱，一受牽引即斷裂或麻痺」，及該院96年1174號函說明第二項第㈠點亦載述：「膽脂瘤係腫瘤之一種，其可能會壓迫顏面神經進一步造成神經麻痺」（一審卷二第2頁）。足認顏面神經麻痺之原因有多種可能性，且部分術後顏面神經麻痺之原因，為不可避免或未明原因引起，術後也難以追查原因，自不能徒憑被上訴人於手術後發生顏面神經麻痺，遽認係庚○○於手術過程中切斷顏面神經叢所致。
⒏況依奇美醫院94年函附病情摘要謂：被上訴人顏面神經功能
受損出現在第二次手術後，時間上雖有前後相關性，但尚無實際證據可供證明神經之受損為手術過程之疏失所造成；及原審將被上訴人高雄長庚醫院及奇美醫院病歷送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認為無直接證據認定被上訴人顏面神經麻痺與手術疏失有關，有上開病情摘要及鑑定報告可按。雖被上訴人主張該次送鑑定資料並未包含林口長庚醫院病歷，其鑑定結果自有失真等語。然林口長庚醫院96年1174號函第二項第㈠點所稱「應可判定其左側顏面神經已經斷裂而無自然恢復之可能部分」部分，業經林口長庚醫院98年0154號函說明該1174號函研判病童顏面神經應已斷裂係基於顏面神經慢性麻痺之事實所為之臆測，而就醫學言，神經受壓迫再加上感染後會變得更加脆弱，於手術時受牽引可能造成之拉傷或因感染、腫瘤壓迫本身等，均可能造成病童之顏面神經麻痺。故前函說明應更正為：『．．，應可判斷病童之顏面神經似乎已麻痺，而無自然恢復之可能』」，已如前述，尚難以上開送鑑定資料未包含林口長庚醫院病歷，而為不利於上訴人認定。
⒐綜上，被上訴人主張其術後發生顏面神經麻痺係因庚○○於
手術過程中誤將其左側顏面神經叢切除所致等語，核不足取。
㈢本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為：病人
所患為復發性高且廣泛的膽脂瘤，由其於91年至93年間共接受4次手術，可了解其侵犯範圍大，而且不易清除。膽脂瘤手術原本就有相當比例造成術後顏面神經麻痺之風險。國內高雄醫學大學於2006年發表於國際知名期刊（ArchOtolarymgolHeadNeckSury）論文指出，依其病歷統計分析，膽脂瘤手術後，發生顏面神經麻痺比例為2%，而其他之文獻也提及比例為0.6%到3.6%，如為再次性手術，則顏面神經麻痺之比例增高為4%到10%。而依其他國外知名期刊（TheJournalofLarngologyandOtology,1997）專家報告手術後之顏面神經麻痺比例為1.7%及4%。因此膽脂瘤手術本身即有產生術後顏面神經麻痺之風險，且再次手術案例之風險更高（4%~10%）。本案件為廣泛、復發性及侵蝕骨壁之兒童型膽脂瘤，原本即為高難度及高危險性手術，若為避免併發症而不手術，可能產生更嚴重的術前顏面神經麻痺（發生率為6%，参考文獻Otology&Neurotogy,2001）及腦部腦膜侵犯，危及生命。．．依94年8月10日奇美醫院意見第3點，未成年孩童，膽脂瘤手術復發後再次手術及膽脂瘤已侵犯硬腦膜之病人，顏面神經受損的風險仍高。被上訴人仍應屬顏面神經受損之高危險群。其因膽脂瘤手術至顏面神經受損之機率依第三點所引述論文為百分之1.7~4%，再次性手術則為4~10%等情，有該鑑定報告附卷可稽（一審卷一第178至18
2頁）。且奇美醫院94年函附病情摘要第3點記載：依教科書資料顯示．．一些因素會增加顏面神經受損風險：⑴未成年孩童手術。⑵膽脂瘤手術。⑶疾病術後復發後再次手術的病患。⑷包覆顏面神經的骨管先天缺損倒至顏面神經裸露。⑸術前曾發生顏面神經麻痺。本案此患者第二次手術時，膽脂瘤已侵及硬腦膜，手術顏面神經受損的風險比例，依判斷比一般中耳手術的風險高（二審卷二第44頁）。是膽脂瘤手術原本就有相當比例造成術後顏面神經麻痺之風險，被上訴人罹患廣泛、復發性及侵蝕骨壁之兒童型膽脂瘤，符合前開增加顏面神經受損風險因素中之前3項即未成年孩童手術、膽脂瘤手術、疾病術後復發後再次手術之病患，且膽脂瘤已侵犯硬腦膜，所進行之脂膽脂瘤手術係高難度及高危險性手術，被上訴人為術後發生顏面神經麻痺併發症之高危險群，應堪認定。
㈣又依卷附被上訴人在高雄長庚醫院之手術同意書記載：「因
病患左耳膽脂瘤術後疑感染有接受耳部手術之必要，立同意書人經貴院庚○○醫師詳細說明已充分瞭解下列事項：㈢手術可能發生之併發症及危險。．．」及耳部手術說明記載：「．．耳部手術有部份患者可能發生下列副作用或併發症，依其發生機率之高低順序排列如下，並由醫師一一解說：
㈠傷口腫脹、疼痛或感染。㈡手術逢口處漏溢或癒合不全。㈢手術中或手術後出血。㈣耳膜再度穿孔、膽脂瘤再發。㈤眩暈、耳鳴。㈥面神經麻痺、味覺功能異常。．．㈩其他偶發之病變」（一審卷一第32頁正反面），益證膽脂瘤手術本即可能發生膽脂瘤再復發及顏面神經麻痺之併發症。本件被上訴人接受第一次膽脂瘤手術時並無發生顏面神經麻痺之情形，於膽脂瘤復發後第二次手術才發生。而庚○○施行第二次手術前已說明手術之風險，更於第二次手術中，讓被上訴人父母進入手術室護理站，告知手術可能之風險，被上訴人父母同意接受該手術，亦為被上訴人所是認（本院卷二第89頁）。且該項手術係高難度及高危險性手術，屬膽脂瘤復發後手術，發生顏面神經麻痺之機率比第一次手術之機率更高，已如前述，則被上訴人術後雖發生顏面神經麻痺之併發症，難謂庚○○即有醫療疏失。
㈤被上訴人雖另主張庚○○隱瞞伊左側顏面神經叢被切除之事
實，使伊未能即時進行顏面神經接合手術及復健，庚○○確有重大過失等語。惟庚○○辯稱伊手術方式依照醫療常規進行，並無切斷被上訴人左側顏面神經叢之情事，被上訴人術後不幸併發顏面神經損傷情形，隨即依醫療專業處理，給予類固醇治療，被上訴人父母詢問神經接合之問題，伊告知此狀況神經接合成功機率不大，反而造成更大傷害，告知應至少先觀察6個月以上，視其是否自行恢復，期間應多做臉部表情運動及咀嚼動作復健等語。查被上訴人術後發生顏面神經麻痺，並非庚○○於手術過程中將其左側顏面神經叢切除所致，業如前述，則庚○○自無隱瞞其切斷顏面神經，致使被上訴人未能即時進行顏面神經接合手術及復健之情事可言。況依奇美醫院94年10月13日（94）奇醫字第4559號函附乙○○醫師病情說明載稱：「丁○○父女到院求診時，本人與其討論並同意高雄長庚醫院所建議：在顏面神經未被切斷的判斷前提下，可等待6個月再行處置。再次複診時距離顏面神經麻痺已超過6個月未見任何恢復跡象，本人乃接受翁父委託於92年11月23日入院接受探查術，術中發現尚有膽脂瘤緊貼於硬腦膜處，故於手術中與翁父討論併告之必須先清除硬腦膜尚存的膽脂瘤，無法執行神經吻合手術」（一審卷一第59至60頁），足認庚○○術後未向被上訴人建議施行顏面神經接合手術，並無違反醫療常規之疏失，被上訴人上開主張，自無足取。
㈥基上事證，上訴人庚○○所為醫療行為並無未符合醫療常規
之情事，仍不可避免發生被上訴人左側顏面神經麻痺之結果，難謂有過失侵權行為可言，上訴人高雄長庚醫院自無所謂僱用人連帶責任，被上訴人主張上訴人應依民法侵權行為規定連帶負損害賠償責任，即屬無據。
七、本件有無消保法第7條規定之適用？㈠按消保法第7條雖規定「從事設計、生產、製造商品或提供
服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就消費性服務為一般性之定義，自無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應依醫療行為之性質為合目的性之解釋。
㈡經查，消保法第1條第1項規定「為保護消費者利益，促進
國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制訂本法。」此為消保法就該法立法目的所為之明文規定，故解釋消保法之涵攝範圍時，自應以此明定之立法目的為其依據。而消保法所謂商品無過失責任制度，係因消費者無論如何提高注意度，亦無法有效防止損害之發生，故藉由無過失責任制度之適用，以使企業經營者負擔負較重之責任。換言之，企業經營者在出售商品時，會將其所可能因該商品之危險所需賠償之成本計入售價中以分擔其風險。惟就醫療行為之性質而言，其醫療過程充滿危險性，治療結果亦充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，如將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為有效降低危險行為之計量，可能會專以副作用之多寡與輕重作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；然為妥善治療病患，有時醫師仍得選擇危險性較高之治療方法，倘若對於醫療行為課以無過失責任，將會使醫師為降低危險行為考量，而傾向選擇較不具危險之治療方法，並捨棄對某些病患較為適宜但風險較高之治療方法，則此一情形之存在或發生，將無法達成消保法第1條第1項之上開立法目的，明顯可見。此外，相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，實有其相當之限制，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜但危險較小之醫療方式可能亦被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險至其所可能承受之程度。亦即醫師基於自保之正常心理，或將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，而此種防禦性醫療之選擇結果，自亦無從達成消保法之立法目的。故醫療行為如適用消保法之無過失責任制度，既不能達成消保法之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之內，較為適當。從而醫療行為並無消保法之適用，被上訴人主張本件應有消保法第7條之適用，不足採取。
八、綜上所述，被上訴人本於民法侵權行為規定及消費者保護法第7條第第3項規定，請求上訴人應連帶賠償損害，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人給付本息部分，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。兩造其他攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月28日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年11月4日
書記官呂素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。