裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1383號判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1383號原告台灣歐姆萊斯亭股份有限公司代表人甲○○（董事長）送達代收人乙○○被告經濟部代表人丙○○部長）住同訴訟代理人戊○○
參加人展圓國際股份有限公司代表人丁○○（董事長）送達代收人 簡志道 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年4月22日經訴字第09706104650號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告前於民國（下同）95年6月29日以「歐姆萊斯亭」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之日式餐廳服務，申請註冊，經原處分機關智慧財產局審查，核准列為註冊第0000
000號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議。經原處分機關審查，認系爭商標無違商標法第23條第1項第13款之規定，以96年10月29日中台異字第960522號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，嗣被告以97年4月22日經訴字第09706104650號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其訴狀所載）：
⑴系爭商標係經日本知名蛋包飯業者「おむらいす亭」授權使用，申請係屬善意：
①商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相
區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。
②原告係經日本合法授權後，方向主管機關申請註冊獲准。
蓋系爭商標乃源自日本知名蛋包飯業者「おむらいす亭」，係日本飲食集團「PAO（パォ）」旗下品牌之一，其在日本風靡的程度光看其於日本超過百家的分店即可窺知一二，原告為引進最道地、美味的日式蛋包飯，花了許多時間和PAO日本公司洽談臺灣加盟相關事宜，於94年7月31日終於獲得PAO公司同意，並授權原告以「おむらいす亭」中文譯音「歐姆萊斯亭」在臺申請商標註冊，以我國慣用之中文字俾能使消費者更有親切感，更易留下印象。系爭商標之使用為經「おむらいす亭」商標權人PAO授權同意，於法自未有不合。而原告於商標實際使用，在招牌上即並列日本商標「おむらいす亭」及中文商標「歐姆萊斯亭」，使消費者看見系爭商標，即可清楚知悉原告之「歐姆萊斯亭」為日本「おむらいす亭」的臺灣加盟、連鎖店。反觀參加人所有之商標皆以提供日式餐飲為主，而其商標之一「蛋蛋屋」更是以提供日式蛋包飯為名，是以其與原告為競爭同業殆無疑義，考量日本與臺灣地理位置相近，而我國人前往日本旅遊人數亦與日遽增，電視媒體發達也加速兩國之間的情報、資訊交換，加上參加人亦為日式餐飲業者，前往日本的次數或對於日本餐飲情報當再熟悉不過，對於「おむらいす亭」在日本有如此眾多加盟店的日式蛋包飯品牌自耳熟能詳，卻在未經授權同意的情況下，以近似於「おむらいす亭」發音的中文字搶先註冊，對參加人此違反市場公平交易，並危害原告及日本「おむらいす亭」重大權益之舉，反以搶先註冊欲撤銷系爭知名商標，其惡意昭然若揭。
③再者，觀系爭商標於實際使用時並列日本商標「おむらい
す亭」及中文商標「歐姆萊斯亭」，系爭商標「歐姆萊斯亭」整體乃為日文所直譯讀音，而非以中文字概念所設計之商標，與比對近似時自不宜各自割裂外觀或觀念為比對，此觀本件智慧財產局審定書中「....惟系爭商標係由「歐姆萊斯亭」5個字置於紅色長方框中，字體並作反白之設計，該商標於外觀上及觀念上已形成一獨立且不可分割之圖樣。反觀異議人據以異議商標圖樣係由未經設計之「歐姆蕾斯」4個字所組成，兩造商標圖樣整體予消費者寓目印象，在外觀上尚屬有異。於觀念上，系爭之「歐姆萊斯亭」與據爭之「歐姆蕾斯」就中文表面文意而言，並非表達相同或特定之意義，故概念上亦不盡相同。..」即可明；且於網路上消費者於部落格發表於系爭商標餐廳用餐的文章皆係以「歐姆萊斯亭」唱呼或書寫系爭商標，並非如被告或參加人所言，僅將注意力放在「歐姆萊斯」4個中文字，是就一般具有普通知識經驗的消費者而言，「歐姆萊斯亭」乃為一完整的商標圖樣，被告未考量二造商標創設緣由，即以割裂各字樣方式為商標比對遽認近似，實與實際交易情形及消費者認知有異。
⑵雖然系爭商標實際提出申請註冊時間略晚於據爭商標，惟二商標相較之下相關消費者對於系爭商標較為熟悉：
①相關消費者對衝突二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標
在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。倘若相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
②系爭商標雖略晚於據以異議註冊第0000000號「歐姆蕾斯
」商標（下稱據爭商標，如附圖2）申請註冊，惟於日本「おむらいす亭」為日式蛋包飯的知名連鎖餐廳，廣受日本民眾所喜愛，而藉著日本知名品牌的優勢，原告將「おむらいす亭」引進臺灣，並用我國人熟悉的中文字「歐姆萊斯亭」併列於招牌上，設立之初即引起美食愛好者注目，並有多家雜誌媒體前來採訪報導，於國內搜尋引擎Yaho
o、google等分別以系爭商標「歐姆萊斯亭」、據爭商標「歐姆蕾斯」為關鍵字，以據爭商標為搜尋所得資料中並無任何有關「歐姆蕾斯」餐廳相關資料，而搜尋所得有關系爭商標的報導、推薦文章卻為數眾多，明顯且直接地可證明相關消費者對於系爭商標較為熟悉，系爭商標應受到較大之保護，此於前開智慧財產局審定書中亦肯認系爭商標乃較消費者所熟悉，據爭商標並未提出相關有使用之證據，是以衡酌實際所提供之使用證據，可證明系爭商標除日本「おむらいす亭」所建立之商譽外，經原告持續推廣及消費者在網路上的推薦分享，已為相關消費者所知悉，應受較大保護；而據爭商標非但參加人未提出任何使用證據，亦無任何相關資料證明其有使用之事實，自無使消費者有機會認識或知悉據爭商標之可能，又何來混淆誤認之虞。因而系爭商標經原告行銷推廣而使得相關消費者較為熟悉，依上開基準自應受到較大保護。
⑶原告一再強調商標之主要功能在於表彰自己之商品，俾以與
他人之商品相區別，因此原告若於申請註冊時即存有使消費者產生混淆誤認其來源之企圖，而惡意申請系爭商標之註冊，自於法不容。惟原告前已論述系爭商標係經PAO公司授權同意原告加盟日本「おむらいす亭」，並以中文譯音「歐姆萊斯亭」在臺申請註冊，原告取得該商標權之過程完全合法，此後，系爭商標經原處分機關審理後獲准註冊，原告因信賴該註冊對於系爭商標投入大量心力宣傳，且於實際使用該商標時仍與「おむらいす亭」併列，已獲相關消費者肯定，參加人卻以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定欲撤銷系爭商標之註冊，被告未將系爭商標與據爭商標實際使用情節及創設緣由納入考量，亦對原告所提供之證據資料置若罔聞，對於相關消費者實際認知未加以裁量，即將二商標圖樣字面割裂為判斷，將日文直譯的系爭商標以中文含意解釋其外觀和觀念與據爭商標比對，而認二商標為近似，實與前揭混淆誤認之虞審查基準所揭示之判斷要點未合，枉顧原告為引進「おむらいす亭」商標所花費的心力，摧毀原告因信賴系爭商標之註冊為有效所投入的宣傳努力，實有悖商標法「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法」之立法宗旨。
⑷綜上，原告主張系爭商標經日本知名蛋包飯業者「おむらい
す亭」授權使用，其申請註冊係屬善意；且雖系爭商標實際提出申請註冊時間略晚於據爭商標，惟系爭商標既係日本知名品牌，並經原告行銷推廣，而使得相關消費者較為熟悉，則系爭商標自應受到較大之保護，系爭商標並無商標法第23條第1項第13款之適用，訴願決定於法有違等情。因而聲明：「訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。本款旨在對於申請在先或已註冊商標之保護。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵系爭商標圖樣以反白之中文「歐姆萊斯亭」5個字置於紅色
長方形框內所組成，其紅色長方形框並無大小界限及特殊性之設計，予人為底色之觀感，而其中文「歐姆萊斯亭」固應為原告經日商PAO公司授權使用日本「おむらいす亭」商標之譯名。惟其中「亭」字之於我國有「有頂無牆，供人憩息、觀賞的建築物」、「一種供辦公或營業使用的小型房子」....等諸多常見之意義，是系爭商標予相關消費者寓目印象較深刻者，應為中文「歐姆萊斯」4字，其與據爭「歐姆蕾斯」商標圖樣相較，二者均有相同之「歐姆」及「斯」3字，其「萊」與「蕾」讀音亦相混淆，二者整體圖樣之外觀及讀音應相彷彿，於異時異地隔離觀察及實際交易連貫唱呼之際，以具有通常知識之消費者施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標提供之服務來自同一主體或有所關聯，二者應為近似之商標。
⑶再者，系爭商標係指定使用於日式餐廳服務，與據爭商標係
指定使用於餐廳、咖啡廳、點心吧、快餐車、冷熱飲料店、自助餐廳、速簡餐廳、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、冰果店及備辦酒會等服務相較，復屬同一或高度類似之服務。
衡酌前揭兩造商標近似程度及指定使用於同一或類似之服務等因素綜合認定，系爭商標之註冊，應有致相關消費者產生兩造商標為同一系列商標，或兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他關係之混淆誤認情事，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑷至原告主張其係經知名日商PAO公司授權使用「おむらいす
亭」商標，直接音譯為「歐姆萊斯亭」，以之作為系爭商標，業經其積極廣告行銷，相關消費者於網路部落格發表文章，均謂之「歐姆萊斯亭」5個字，而非被告切割比對之「歐姆萊斯」4個字等語，核與據爭之「歐姆蕾斯」商標顯屬有別，自無混淆誤認之虞云云。惟相關消費者於網路部落格發表之文章，均謂之「歐姆萊斯亭」5個字，應係對原告店名之稱謂，核與系爭商標是否與據爭商標構成近似係分屬二事，不可混淆；況原告所提系爭商標之使用證據、市○○○路資料之圖樣，多與系爭商標註冊之商標圖樣不盡相同，尚不足以堪認原告使用系爭商標較為我國相關消費者所熟知，應受較大之保護；且原告訴稱參加人亦為日式餐飲業者，以「蛋蛋屋」商標指定使用於日式蛋包飯為名一節，核屬另案妥適與否問題，非本件爭點。復商標具有屬地性，各國國情及市場交易習慣不同，商標法制及審查基準亦有差異，依原處分卷附證據資料觀之，原告經日商PAO公司授權使用之「おむらいす亭」商標，既未在我國申准註冊，其據此日本商標之直譯「歐姆萊斯亭」5個字作為系爭商標，亦較參加人據爭商標之申請日（94年6月10日）為晚，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑸綜上，被告以系爭商標與據爭商標為近似商標，復指定使用
於同一或類似之服務，則系爭商標之註冊，應有致相關消費者混淆誤認之情事，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用，訴願決定並無違誤等語。因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、參加人之陳述（參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其訴狀所載）：
⑴本件之爭點在於系爭商標之註冊是否與據爭商標構成近似並
有造成混淆誤認之虞而有商標法第23條第1項第13款規定之適用：
①商標之近似性：
商標法第23條第1項第13款所謂「商標近似」之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而「混淆誤認」，係指相關消費者誤認不同來源之商品為同一來源之系列商品，或誤認商標使用人之間存在關係企業、加盟關係或其他類似關係。於判斷二商標是否構成近似時，通常先由商標之外觀、觀念及讀音三方面來判斷：
1.由原告所提出系爭商標之網路部落格之介紹文觀之，該文件清楚呈現系爭商標為單純之「歐姆萊斯亭」5個字與其它日文及英文文字同置於紅色背景之招牌上，可知，該紅色圖形僅為背景顏色，可任意加入其它之文字及圖樣，絕非如原處分機關智慧財產局所言為「歐姆萊斯亭」5個字置於紅色長方形框圖形中，於外觀上及觀念上已形成一獨立且不可分割之圖樣。反之，因系爭商標之紅色長方形框，僅為其招牌底色，並非特殊之圖形設計，對一般消費者而言，僅有中文「歐姆萊斯亭」5字為具有商標之識別性而得作為判別服務提供來源之主要依據。故系爭商標之主要部分為「歐姆萊斯亭」5個字，其餘之紅色長方形框並因不具商標之識別性，於判定商標近似性時，應以「歐姆萊斯亭」5個字為判斷依據。
2.商標圖樣之近似以具有普通經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。又商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標。商標予以消費者的第一印象在於外觀，所以當二文字商標之外觀構成近似時，雖然觀念與讀音未必近似，仍可認為該二商標為近似。如上述，系爭商標使人寓目印象深刻之部分為中文「歐姆萊斯亭」，而中文「歐姆萊斯亭」之字尾「亭」字，為臺灣餐飲、食品業界使用於商標、招牌字尾之常見文字，於原處分機關業已有2百餘件以「亭」字為字尾之商標註冊於餐飲、食品相關商品及服務上。因該「亭」字為相關業者之常用文字，無法提供消費者識別商標之基礎，並不具有商標之顯著性及識別性，在一般消費者必然會忽視系爭商標字尾「亭」字之情況下，在比較商標之近似性時，該「亭」字可以省略而排除在外。
3.就系爭商標之主要部分「歐姆萊斯」與據爭之「歐姆蕾斯」商標比較如下：
二商標之「歐」、「姆」及「斯」3個字不但文字外形、發音完全相同，且其排列順序亦為一致，就外觀而言，其近似性高於75%。而「萊」與「蕾」二字之發音一為「ㄌㄞˊ」、一為「ㄌㄟˊ」，發音亦極相近似，尤其二商標又同樣為指定使用於餐廳服務，一般消費者常口耳相傳，於連貫唱呼之際，實易將二商標混淆誤認為同一商標。故二商標於外觀及讀音皆極為近似之情形下，其近似性已達80%以上，為近似商標。
4.原處分機關認於觀念上，系爭之「歐姆萊斯亭」與據爭之「歐姆蕾斯」就中文表面文意而言，並非表達相同或特定之意義，故概念上亦不盡相同。然系爭商標與據爭商標原本就是由日文「おむらいす」音譯而來，並非表達特定之物品或觀念，而單純之中文文字之組合（並非像特定之中文名詞，如天空、氧氣等），本就不可能有相同之概念。原處分機關以觀念的角度來判斷二商標是否近似，顯然未考慮二商標之特性及源由，僅機械式的加以比較，實難令人信服。
②相關消費者對各商標之熟悉程度：
於判斷商標有無混淆誤認之虞，首先應就商標之外觀、觀念及讀音作判斷，但亦可參酌商標本身之識別力、商標之近似程度、商品或服務之類似程度、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，此為現行商標審理之實務。其判斷仍應以商標之外觀、觀念及讀音作判斷為主，其餘因素僅為輔助判斷標準。故該等其它因素之構成應達一定之標準方可採用，而並非一有該等其它因素，即可拋棄主要之判斷標準。原處分機關認定原告將臺灣消費者難以了解之日文「おむらいす亭」及系爭商標「歐姆萊斯亭」並列使用於廣告招牌上，其所表彰之商譽已為相關消費者所熟知而認定系爭商標並無造成混淆誤認之虞，實有不妥，理由如下：
1.商標註冊採屬地主義及註冊主義，若欲於某國家地區使用商標，必需向該地之政府主管機關申請商標註冊，依法取得商標註冊後方可謂有合法之商標權利。由原告與
PAO公司所簽訂之契約可知，該加盟契約係於94年7月31日所簽訂（晚於據爭商標之申請日），於該契約中日本PAO公司僅僅授權原告使用PAO公司於日本註冊之「おむらいす亭」日文商標，並未包含中文「歐姆萊斯亭」商標。且於原處分機關網站之商標檢索結果，並無日文「おむらいす亭」之商標申請註冊記錄。由此可知日本PAO公司僅於日本註冊「おむらいす亭」商標，並未於臺灣申請註冊。該日文商標尚未於臺灣取得商標註冊，更何況中文「歐姆萊斯亭」僅為其音譯，不能被視為同一商標，而為分別獨立之權利標的。
2.由原告所提出之「おむらいす亭」分店一覽表可得知，「おむらいす亭」僅於臺灣擁有1家分店，而日文於臺灣尚非為大眾所熟知及通曉之語言，單純之日文「おむらいす亭」商標，實難謂已為臺灣消費者所了解及熟悉。又原告所提出之系爭中文商標「歐姆萊斯亭」之知名度文件，並未提出任何廣告行銷之資料，僅僅提出其真實性有待商榷之「歐姆萊斯亭」網路部落格之介紹文1篇，並未證明其於臺灣之開店日期、店面數目及營業額等相關資料，原處分機關竟然以區區之2份文件，即認定原告將臺灣消費者難以了解之日文「おむらいす亭」及系爭商標「歐姆萊斯亭」並列使用於廣告招牌上，其所表彰之商譽已為相關消費者所熟知，實為參加人所無法信服，且不符合行政法院之實務見解。故依前開原告提出之2份文件，並無法證明系爭商標已為相關消費者所熟知。
3.系爭商標縱有使用之事實，但原告仍需提出相當之使用證據以證明系爭商標已為國內一般消費大眾或相關事業知悉而具相當之知名度。參照鈞院93年度訴字第3897號及94年度訴字第3387號判決，該案原告不但於據爭商標審定前已使用，並已提出相關商品型錄之刊物，及其發行數量及地區等資料，但行政法院仍認定並不足以證明其商標之知名度。反觀本件原告與PAO公司所簽訂之契約不但晚於據爭商標之申請日，就其「歐姆萊斯亭」商標，亦只提出網路部落格之介紹文1篇，完全無任何原告所製作之廣告、宣傳等文件，亦未說明其店面之開設日期、店面數目及營業額等相關資料，且就原告與日本PAO公司於94年7月31日所簽訂之授權契約，亦為近
2年所簽立，依上述行政法院之實務見解，原告就系爭商標之使用，實無足夠客觀證據得以認定系爭商標已為國內一般消費大眾或相關事業知悉而具相當之知名度，仍不足以與據爭商標區隔，而有致消費者混淆誤認的情形。
⑵據爭商標是否已使用並不影響本件商標近似性之判斷：
我國商標法制係採商標註冊主義，並非先使用主義，對於先申請/註冊之商標自應給予法律上之保護，以維護商標註冊制度之安定性，以及保護先申請/註冊人之權益。另依商標法第57條第1項第2款，一商標若無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。故商標法賦予註冊人於商標註冊後3年內得自由決定何時開始使用其商標之權利。參加人之據爭商標於95年
3月16日方取得註冊，至今尚未滿3年，並無違法之處。參加人創思設計據爭商標並依法申請商標註冊並獲核准，原告申請註冊相近似之商標，已有造成一般大眾混淆誤認之虞，侵犯公眾權益。且系爭商標僅為一音譯之商標，原告未於合法取得商標專用權前即先行使用系爭商標，而使用之時間、投入之廣告量亦不大，系爭商標與據爭商標相近似有致混淆誤認之虞，原告不另行選取一適合且合法之商標，反而一再主張參加人申請據爭商標為惡意，其侵害公眾及參加人權益之意圖，實不可取。
⑶綜上，參加人以系爭商標與據爭商標相類似，已有致公眾誤
信之虞，其所指定之服務尤為相同或類似，更易使具有普通經驗消費者產生同一或相關聯來源或同一系列商標之聯想而有商標法第23條第1項第13款之適用，訴願決定並無違誤等語，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
六、得心證之理由：⑴本件原告系爭商標（如附圖1），申請註冊經核准在案，參
加人以據爭商標（如附圖2）提出異議，認為系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定；經原處分機關審定不構成近似之商標，而為「異議不成立」之處分。參加人提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，兩造之爭點在於本案有無商標法第23條第1項第13款之適用：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？⑵關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：
①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
②系爭「歐姆萊斯亭」商標圖樣以反白之中文「歐姆萊斯亭
」5個字置於紅色長方形框內所組成，其紅色長方形框並無大小界限之限制及特殊性之設計，予人為底色之觀感，為單純色系之表現，並無法產生識別效果，而其中文「歐姆萊斯亭」固為原告經日商PAO公司授權使用日本「おむらいす亭」商標之譯名，但在中文之呈現上「歐姆萊斯亭」5字，僅「亭」字有觀念上之意義，為「有頂無牆，供人憩息、觀賞的建築物」或「一種供辦公或營業使用的小型房子」等，是造型上陳述之文字，故足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分為中文「歐姆萊斯」4字，也僅有該部分產生足以區隔之識別性。其與據爭「歐姆蕾斯」商標圖樣相較，二者均有相同之「歐姆」及「斯」三字，其「萊」與「蕾」讀音亦相混淆，整體圖樣之外觀及讀音應相彷彿，且商標之比對採通體觀察原則，經比對二者特別引人注意之部分「歐姆萊斯」、「歐姆蕾斯」，於異時異地隔離觀察及實際交易連貫唱呼之際，以具有通常知識之消費者施以於普通所用之注意，自屬極有可能誤認二商標提供之服務來自同一主體或有所關聯，二者應為近似之商標。
⑶關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：
①按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標
因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
②系爭商標指定使用於日式餐廳服務，據爭商標指定使用於
餐廳、咖啡廳、點心吧、快餐車、冷熱飲料店、自助餐廳、速簡餐廳、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、冰果店及備辦酒會等服務，二者應屬同一或類似之服務。衡酌前揭兩造商標近似之程度，及指定使用於同一或類似之服務等因素綜合認定，系爭商標之註冊，即有可能致相關消費者產生兩造商標為同一系列商標，或兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他關係之誤認，原處分僅以不構成近似商標而為異議不成立之處分，自失之武斷，自有未洽。
⑷從而，被告於訴願程序中予以糾正，而為「原處分撤銷，由
原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，應屬允當。另申請註冊之善意與否，並非商標法第23條第1項第13款之構成要件，與本案爭點無涉，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於，原告主張系爭商標經原告行銷推廣，而使得相關消費者較為熟悉，自應受到較大之保護云云。經查，原告所提出系爭商標之使用證據，如市○○○路資料之圖樣，多與系爭商標註冊之商標圖樣不盡相同，不足以認定原告所稱系爭商標積極使用之事實，無法判斷相較於據爭商標而言，系爭商標較為我國相關消費者所熟知，自無法論據系爭商標應受較大之保護，原告之主張，自無可憑。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月6日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官劉介中法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年11月6日
書記官鄭聚恩