裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第365號民事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：請求土地所有權移轉登記
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第365號原告 楊登坡 訴訟代理人 吳永茂 律師複代理人 羅玲郁 律師被告 蘇進成 法定代理人 蘇陳壽氣 訴訟代理人 蔡宜均 律師
黃厚誠 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國101年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地分割出如附圖所示編號A1部分面積一百五十一點一九平方公尺、A2部分面積二十二點零九平方公尺，面積共一百七十三點二八平方公尺，及同段一八一之一地號土地分割出如附圖所示編號Bl部分面積一百五十一點一九平方公尺，並將分割後之編號Al、A2、Bl部分，面積共三百二十四點四七平方公尺移轉登記為原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。查原告起訴時原請求「被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○號土地，各應有部分709分之330移轉登記為原告所有」，嗣於民國101年9月6日言詞辯論期日具狀變更聲明為「被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地分割出如附圖斜線部分Al（面積151.19平方公尺）、A2（面積22.09平方公尺）面積共173.28平方公尺土地及同段181-1號土地分割出如附圖斜線部分Bl，面積151.19平方公尺土地，並將分割後之Al、A2、Bl部分，面積共324.47平方公尺移轉登記為原告所有」。經核原告上開變更訴之聲明係基於同一基礎事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告並無異議，而為本案言詞辯論（見本院卷第195頁），視為同意原告變更，原告所為訴之變更，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭176-1地號
土地），係分割自同段176地號土地（重測前為灣裡段851地號土地）；同段181-1地號土地（下稱系爭181-1地號土地），係分割自同段181地號土地（重測前為灣裡段818地號土地），且均為被告所有。而被告前因積欠訴外人 黃朝明 債務新臺幣（下同）50萬元，於71年10月6日約定將被告所有系爭灣裡段818、851地號土地內之100坪讓與訴外人黃朝明抵債，土地位置係沿臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地界址以東100坪（即系爭176-1、181-1地號土地上如附圖所示編號A1、A2、B1部分，下稱系爭土地），且因上開土地為農地，當時無法分割移轉所有權，乃先辦理抵押權設定登記，言明於可辦理分割登記移轉所有權時即應辦理登記。嗣於72年9月29日被告及訴外人黃朝明同意原告拿出50萬元予訴外人黃朝明後，以該50萬元作價由被告將系爭土地出賣予原告，訴外人黃朝明亦同意將其對被告之移轉登記請求權讓與原告，並通知徵得訴外人黃朝明及被告同意，將系爭土地原設定之抵押權移轉予原告，並將系爭土地交付原告使用，原告亦已於系爭土地上建築房屋，居住使用多年。
㈡本案因被告與原告之妻楊 蘇秀子 為兄妹關係，而被告年歲已
高、身體健康不佳，彼此之權利、義務關係久懸未決，且隔壁即訴外人葉 仁和 的部分已訴諸法院，原告基於情誼，在起訴前仍抱一線希望，期被告能信守承諾將土地過戶，不意被告之子蘇 全明 始終以伊父親即被告身體健康不佳，伊尚有大哥在大陸，無法擅自作主，藉故推拖，原告為確保自身權益，才不得不訴請法院公斷，此由以下事實可為證明：
⒈由原告所提被告之妻蘇陳壽氣、子 蘇全明 與原告之對話錄
音光碟及錄音譯文內容，可知訴外人蘇全明確實知道當初土地買賣過程，且亦承認兩造間土地買賣關係之存在，只是不能替兄長發表意見，此見譯文中訴外人蘇全明一再表示：「（02：20）蘇全明：沒有，那件法院還沒有判。所以，要處
理，我現在要講一句話，我今年49歲了，我沒有離開過我老爸老媽，所以情形怎樣我了解，什麼是真相，我知道，我跑不掉嘛！所以你怎麼講時，我本人要到嘛，若有誠意出來嘛。
（02：57）拉扯小時往事。03：32蘇全明： 二丈 ，你來講這
個，親戚方面嘛，我會做到那樣嗎？不可能嘛！我要講的是，我獨獨當兵那兩年離開父母，這情形我知道。所以律師那兒，我也坦白講，那是我阿姑，是親戚，所以二丈，我今天這樣回覆可以嗎，你多少可以放心。
（04：45蘇全明）：你現在要跟我說這個，我現在這樣講，
你就知道全明啊（我）有在拿香拜神明。這樣你就知全明的想法了。有一些裡面有技巧，技巧就不管他，就讓他們弄，走下去，真相講出來，好處理。沒講真相，他們贏了，反正算他們厲害，就這樣而已。但是我人在“鬥陣”，要一個真相出來。真相是什麼，要坦白去講，「坦白」嘛。
（11：50）楊 美娥 ：不要緊啦，那誤會我回去跟她講一下就
好。現在重點是，因為時間也拖久了，我媽媽就是不放心，她老人家都會煩惱，你們現在的意思是說，『仁和』那邊處理完，地就要還我們了，你們的意思是不是這樣？（12：06）楊登坡：不要緊，現在大家說坦白話。（12：18）蘇全明：
阿姑這方面，走法律，一點意思都沒有。
（12：30）蘇全明：以我，我坦白說，我爸今年虛的81歲，
他大概70歲就落魄了，我今年50歲，再猛過20年，20年後我也跟我爸一樣，我管那麼多要幹嘛，因為家裡的不是我一個人決定的，不過我的部分，我可以和我家的人談，今天就是找我媽媽談，她又能做什麼？還是由我們兒子來而已。而我傾向所謂鴿派方式解決，鷹派方式沒意思，撕破臉又能怎樣，親戚嘛。
（14：41）蘇全明：沒法度，我說給你聽，美娥我坦白跟你
說，在我這部分，在我這部分，…我坦白說我可以說…在我這部分，你可以放心。所以…（以下開始比喻無法個人代表全體）（15：45）蘇全明：我講給你聽，“按捏”，讓這些先告一個段落。你們看得出來，我是不錯的態度。
（15：58） 楊美娥 ：但是看你們像不太想處理？（16：00）蘇全明：你不能這樣講我，我爸中風，誰顧的？
你們不了解我的想法，我不要講太多，關係好可以代表，關係不好時，不能代表，一個人只能代表自己而已。」。
訴外人蘇全明於談話內容中，非但未否認土地買賣關係之存在，反一再信誓旦旦要原告及一同前去之家人放心，表示其了解當時買賣過程，並且承認買賣契約之存在。
⒉證人即訴外人蘇全明101年10月25日於鈞院出庭證述，因
其為被告之子，且被告現今為受監護人，訴外人蘇全明為系爭土地將來之既得利益人（繼承人），為保護被告及自己之利益，全盤否認之前陳述，並就事實避重就輕，其證言憑信性當受爭議，惟由其證言可知：原告所提錄音及譯文係屬真實，且對原告使用系爭土地、被告於72年前後欠債累累等情均屬真實，此見訴外人蘇全明所述「（你是否知道蘇進成與楊登坡間就系爭土地之買賣事宜？）我知道楊登坡有在我父親蘇進成的土地上蓋房子，並且居住在該房子內，從我於74年去當兵以前就這樣。…（101年2月時楊登坡及其家人有無去你家討論過土地過戶的事？）有，是101年2月26日。…（當天你如何回應？）因為對方來，是親戚，我有三思，因為 葉仁 和在前已經提到，所以楊登坡來我家時，我已經知道是為了土地的事，我回答楊登坡說『你放心、你放心，我個人部分你放心』，因為講明的話會傷到姑姑的心，姑姑已經70歲了，這是我心裡想的，在 葉仁和 提告之前我與我姑姑沒有摩擦，小時候姑姑也很疼我。…「（你是否知道被告於70至75年間的財務狀況？）我父親當時開的票跳票一百多張，財務狀況不好。」。訴外人蘇全明雖有意偏坦，證述避重就輕，然由錄音內容觀之，雙方確實有土地買賣之事，而訴外人蘇全明亦一再保證其會協助土地過戶。
㈢其次由證人即訴外人 杜枝良 及被告於系爭土地分割時，刻意
將同樣出賣情形之原告與鄰地，劃歸於同二筆地號土地（因二筆土地間本有既存道路之預定地規劃，故分為南北向二筆地號）上及鄰地因土地移轉問題，與被告涉訟之訴訟案件（鈞院100年度訴字第962號判決、台灣高等法院台南分院101年度上易字第181號判決），可知原告之主張，均屬真實。⒈被告將系爭土地分成東、西兩半，東邊賣給訴外人葉仁和
，西邊賣給原告，兩人均在土地上建有房屋。被告推拖不肯辦理所有權移轉登記，經訴外人葉仁和提起訴訟，鈞院於101年5月30日判決訴外人葉仁和勝訴，被告應將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人葉仁和，經被告提起上訴，臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第181號判決駁回上訴在案。
⒉該案證人杜枝良到庭證稱：「當初被告也有賣系爭土地其
中100坪給他的妹妹（即原告之妻蘇秀子），被告的妹妹也是在系爭土地的西邊搭建房屋使用，所以當初被告跟我簽系爭契約時，西邊被告就已經賣給他妹妹搭蓋好房屋…對於將來分割土地取得的位置很清楚就是以西邊被告妹妹房屋的屋界延伸至東邊的地界…」。
⒊臺南市稅捐稽徵處87年4月13日87稅財字第51598號函及臺
南市政府98年11月23日南市工土字第00000000000號函各乙紙，可證被告名下永寧段181號土地，原係課徵田賦土地，後來因賣給原告及訴外人葉仁和，原告等在該土地上搭蓋房子，未再作農業使用，臺南市稅捐稽徵處查核後認土地已變更使用，故自87年起，恢復課徵地價稅；而臺南市政府於98年間，因○○○區○○○○道路工程，須拆遷坐落系爭181-l地號土地上屬原告之妻 楊蘇秀子 名義及訴外人葉仁和所有之地上物，市府發函通知原告之妻楊蘇秀子及訴外人葉仁和，辦理地上物拆遷救濟金領取手續。
⒋另訴外人杜枝良亦於101年10月25日到庭，就本件被告將
系爭土地賣給原告建屋之經過，證述如下：「（你跟蘇進成有無買賣土地的事？）有，在20幾年前。」、「（為何要與蘇進成買賣土地？）當時蘇進成跟我借75萬元，蘇進成要割地賣我，但是因為當時土地是農地，在100坪內不能分割，等以後能分割的時候才要分割給我。」、「（你與蘇進成有無談妥要將何塊土地分割給你？）有，有兩筆土地連在一起，地號忘記了，我與蘇進成有講好要以楊登坡分割完後，已經圍籬笆的旁邊開始算起100坪，且地形是長方形的部份分割給我。」、「（你與蘇進成談上開要分割給你的土地時，楊登坡有無在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆？）大約是在我跟蘇進成談上開借錢割地給我的事之前約兩、三年，楊登坡就有在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆。」、「（你是否知道楊登坡為何在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆？）我當時跟蘇進成說我要有保障，所以要有抵押權設定登記，蘇進成告訴我楊登坡是第一胎，我是第二胎。」、「（你最早於何時知道楊登坡為何在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆？）蘇進成賣土地給楊登坡的時候我就知道這件事，就是蘇進成沒有錢，就賣土地給他妹妹也就是楊登坡的太太，楊登坡就在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆，因為我當時也有向蘇進成的母親租地做廢五金，該地點離蘇進成賣給楊登坡的土地約50公尺，所以我知道楊登坡有在蘇進成的土地上蓋房子，我問楊登坡及蘇進成，蘇進成說他有賣土地給楊登坡，楊登坡說他有向蘇進成買土地，我才知道蘇進成有賣土地給楊登坡。」、「（你的意思是否是指你看到楊登坡在蘇進成的土地上蓋房子後，你去問兩造之後，才知道楊登坡有向蘇進成買地的事？）是的，這是我最早知道楊登坡有向蘇進成買地的事，才會想到說要仿造蘇進成賣地給他妹妹也就是楊登坡的太太的方式。」等語。
㈣按修正前土地法第30條第1項前段規定「私有農地所有權之
移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有」及修正前農業發展條例第30條第1項前段規定「每宗耕地不得分割或移轉為共有。」迨至89年1月26日修法刪除土地法第30條之規定及修正農業發展條例，農地才可分割及共有。本件被告與訴外人黃朝明於71年10月6日約定以系爭土地抵償50萬元，及72年9月29日原告與被告就系爭土地成立買賣契約，並徵得訴外人黃朝明同意將其對被告之移轉登記請求權讓與原告，暨將系爭土地原設定之抵押權移轉予原告時，系爭土地均為農業用地（地目：旱），依上開原土地法第30條第1項前段規定及原農業發展條例第30條第1項前段規定，不能分割及移轉為共有，直到89年1月26日修法後，因系爭土地屬都市計畫農業區土地，已可分割及移轉為共有，依前揭所述之事實，原告自得請求被告將系爭土地移轉登記為原告所有。
㈤並為訴之聲明如主文所示等語。
二、被告則以：㈠原告與訴外人黃朝明無買賣關係存在，原告自無何得受讓自
訴外人黃朝明買賣關係之權利；且原告訴訟中復推翻前開起訴時主張之事實，另為因代償債務而於兩造間成立買賣關係主張；然嗣又於辯論意旨狀回復起訴時之主張，顯有矛盾反覆。
⒈本件原告101年3月22日民事起訴狀、101年4月18日民事補
正狀及101年11月23日民事辯論意旨狀主張：其對被告之系爭土地所有權移轉登記請求權，係72年間受讓自訴外人黃朝明。而訴外人黃朝明之所以有系爭灣裡段818、851地號土地所有權移轉登記請求權乃源於被告積欠訴外人黃朝明50萬元，無法如期清償所致，因而於71年間簽立「不動產設定契約書」，以系爭灣裡段818、851地號土地100坪抵償50萬元。被告曾請鈞院諭示原告具體指明起訴狀所稱71年間被告與訴外人黃朝明簽立之「不動產設定契約書」是否即為起訴狀之「土地抵押權設定契約書」或另有他樣書面，原告迄今未見指明起訴狀所謂之「不動產設定契約書」為何？反另於101年5月17日民事聲請狀、101年6月19日民事陳報狀、101年10月12日民事聲請調查證據狀，將主張之事實改稱「被告為返還對黃朝明之負債，與原告就系爭土地達成買賣土地合意，由原告交付上地買賣價金供被告對黃朝明為清償」；準此，原告對被告系爭土地所有權移轉登記請求權之事實主張，推翻起訴時之主張改稱係源於兩造間買賣契約。然卻又於101年11月23日之民事辯論意旨狀又回復起訴時之主張。從而，原告前後主張顯然互異矛盾。然，系爭灣裡段851地號土地係72年5月13日被告方因贈與而登記為其所有，顯不可能如原告主張，被告與訴外人黃朝明於71年10月6日約定以系爭灣裡段851地號土地抵債，復而將該土地移轉登記請求權讓與原告，足見原告主張之不實昭然若揭。
⒉對照訴外人葉仁和對被告提起之不動產所有權移轉登記民
事訴訟（一審案號：100年度訴字第962號；二審案號：101年度上易字第181號，下稱另案），訴外人葉仁和之主張亦大同於本件原告起訴時主張（其對被告之系爭灣裡段81
8、851地號土地100坪所有權移轉登記請求權，係78年5月初受讓自訴外人杜枝良。而訴外人杜枝良之所以有上開土地所有權移轉登記請求權乃源於被告積欠訴外人杜枝良75萬元無法如期清償所致，因而於75年6月28日簽立「不動產設定契約書」，以上開土地100坪抵償75萬元。）惟另案原告葉仁和尚提出75年6月28日「不動產設定契約書」為證，執該「不動產設定契約書」第三項約定以為土地移轉登記請求權之依據。反觀本件原告，其所謂「不動產設定契約書」如非指「土地抵押權設定契約書」，亦未見原告提出被告與訴外人黃朝明於71年間簽立之「不動產設定契約書」以實其說，故本件與另案案情不同，不宜比附援引。而查「土地抵押權設定契約書」亦未載有如原告所稱之讓與土地及言明於可辦理土地分割登記移轉所有權時，即應辦理產權登記等約定。
⒊倘認本件原告請求權利係繼受訴外人黃朝明而來，則被告
積欠訴外人黃朝明50萬元債務，以系爭灣裡段818地號土地為之設定抵押權，依常理而論，即足保障訴外人黃朝明之債權，如訴外人黃朝明未將上開抵押權賣予原告，現仍應受有第一順位抵押權之保障，此參原告買受黃朝明之抵押權後，迄今仍為系爭181-1地號、同段181地號土地之第一順位抵押權人 即明 。被告何須另與訴外人黃朝明為移轉分割系爭灣裡段818、851地號土地100坪之約定？依抵押權從屬債權原則，原告繼受自訴外人黃朝明之權利，應為抵押權及50萬元債權。是原告據之為本件請求，即無理由。
⒋況倘如原告主張，被告與訴外人黃朝明除設定抵押權外，
另有分割上開土地100坪之約定，稱「嗣黃朝明催債，被告乃央求原告先代為償還50萬元予黃朝明，黃朝明才於72年9月29日將對被告之債權，即系爭土地移轉設定抵押予原告」云云。惟被告果與訴外人黃朝明有分割上開土地100坪之約定，則訴外人黃朝明50萬元之債權衡情已受抵償，訴外人黃朝明有何必要再向被告追債，致被告央求原告先代為償還50萬元？此實有違常理，殊不可信，故被告與訴外人黃朝明應無分割上開土地100坪以抵債之約定。⒌退言之，縱認訴外人黃朝明與被告間曾有移轉系爭灣裡段
818、851地號土地100坪抵債之約定，惟按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第l項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院52年台上字第1085號判例可資參照。是被告於受債權移轉通知時所得對抗訴外人黃朝明之事由，包括足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，皆得以之對抗原告。查71年間當時之法令禁止約定「流押契約」，即設定抵押權時，禁止約定於債權已屆清償期而未清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人。衡其理由，乃避免債權人利用債務人迫切之金錢需求，訂立不公平之約定，使債務人陷於更不利之地位。依此法理，本件倘若如原告所述：係被告因金錢借貸關係而須移轉土地所有權與訴外人黃朝明以為清償，則訴外人黃朝明豈非利用被告欠其50萬元債務，進而要求被告移轉土地所有權以資清償？果此，參酌上開禁止流押契約之法理基礎，亦應認該約定為無效。另訴外人黃朝明與被告果有以系爭灣裡段818、851地號土地100坪抵債之約定，因斯時土地法第30條農地不得細分，亦因行為時土地法第30條第2項及民法第246條第1項本文規定而無效。又訴外人黃朝明復以101年6月未填何日之「民事陳報狀」陳報「對於兩造間之糾紛確實一無所知」等語，益證被告割地抵債，甚至於訂約時與訴外人黃朝明為上開土地可分割時再為移轉登記之約定，復而將土地移轉登記請求權移轉予原告等情，顯無其事。依上開最高法院52年台上字第1085號判例意旨，被告皆得以此事由對抗原告。
㈡兩造間就系爭灣裡段818及851地號二筆土地，有無買賣100
坪之約定？⒈原告雖曾以101年5月17日民事聲請狀改稱：72年間被告為
返還對訴外人黃朝明之債務，與原告就系爭土地達成讓與合意云云，並提出101年2月26日原告、被告之法定代理人蘇陳壽氣及訴外人楊美娥、 楊正賓 、蘇全明等人之對話錄音紀錄，並聲請調查證人杜枝良、蘇全明以為證。惟證人杜枝良之證官前後矛盾，且有違常理之處，不足證明兩造間確有買賣系爭灣裡段818、851地號土地100坪之事。
⑴原告以101年10月12日「民事聲請調查證據狀」稱被告
將「系爭土地」分成東、西二半，東邊賣給訴外人葉仁和，西邊賣給原告，證人杜枝良曾於另案到庭證稱被告也有賣系爭土地其中之100坪給他妹妹（即原告之妻蘇秀子）之由，聲請傳訊證人杜枝良。惟原告所稱「系爭土地」如指系爭176-1、181-1地號土地，則該2筆土地係於99年7月15日始分別自臺南市○區○○段○○○○○○○○號分割而出，原告所述，顯不合邏輯；如「系爭土地」係指系爭灣裡段818、851地號土地，則該2筆土地廣達2,323平方公尺（約700坪），被告何有將之分成東、西兩半，東邊賣給訴外人葉仁和、西邊賣給原告各100坪之情？那其餘之500坪呢？原告主張顯係拼湊非屬事實，亦與現實占有狀態不符。
⑵證人杜枝良於法官訊問：「你是否知道楊登坡為何在蘇
進成的土地上蓋房子及圍籬笆嗎？」證稱「我當時跟蘇進成說我要有保障，所以要有抵押權設定登記，蘇進成告訴我楊登坡是第一胎，我是第二胎。」等語，顯答非所問。當法官再次訊問時，復證稱「蘇進成賣土地給楊登坡的時候我就知道這件事，就是蘇進成沒有錢，就賣土地給他妹妹也就是楊登坡的太太，楊登坡就在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆，因為我當時也有向蘇進成的母親租地做廢五金，該地點離蘇進成賣給楊登坡的土地約50公尺，所以我知道楊登坡有在蘇進成的土地上蓋房子，我問楊登坡及蘇進成，蘇進成說他有賣土地給楊登坡，楊登坡說他有向蘇進成買土地，我才知道蘇進成有賣土地給楊登坡。」等語。準此，依證人杜枝良所述，原告係先買地後建屋，其係見原告蓋屋後，方詢問兩造而得知兩造曾有土地買賣，惟此與其前述「蘇進成賣土地給楊登坡的時候我就知道這件事」顯有矛盾。
⑶又證人杜枝良雖證稱被告有向他透露有賣土地給原告之
事，惟本件系爭買賣，依證人蘇全明之證述，其從小到大至被告第二次中風前，除當兵兩年離開家外，均與被告同住，且被告中風後，在其能力範圍內，仍由其看護，卻從未聽聞被告言及原告在其土地上蓋屋之理由；反係常聽聞被告為與另案原告葉仁和或杜枝良之糾紛而煩惱。此可參錄音譯文「我爸為了『眼鏡仔』（按即另案原告葉仁和）這件事，有時候會怨嘆，喝燒酒怨嘆。」及蘇全明之證言「有聽到我父親說杜枝良討錢討快快（台語），沒有提到土地，還有說有錢一定還，沒錢要怎麼還。」即明。據上，被告與其子即證人蘇全明關係良好，被告對土地或債務糾紛亦未刻意隱忍不說，惟其子即證人蘇全明卻從未聽聞被告提及其與原告有土地糾紛，甚或有土地買賣、贈與、租賃、借用等事，如證人杜枝良證述為實，被告未曾向其子即證人蘇全明透露兩造土地糾紛，反向一再追討債務、關係不良之證人杜枝良吐露其與原告有買賣土地一事，有違常理。況證人蘇全明亦證述：「我父親蘇進成有一個特性，他如果有賣地，他一定會寫讓渡書，如我家後面有一塊地賣的時候就有寫讓渡書。」，此對照兩造錄音紀錄亦曾提及如下：
當楊美娥主動提議蘇全明比照後面鄰居和原告簽立讓渡書時稱「我想，親戚間…以後要好鬥陣，就不要走法律，但是不是要寫個像後面的那個誰，那個（講不出名字）…」蘇全明答稱「他那個（指蘇全明住家後面鄰居）他是有寫讓渡書，那就是正辦的。」復於對話後段再稱「…『眼鏡仔』這件和後面那件不同，後面這件是我爸爸有寫讓渡書，買賣啊！『眼鏡仔』這件不是，人家是買賣兼起厝，都有合約。」據上，足證被告倘有讓渡土地持分，會以簽立讓渡書之方式載明買賣關係，惟不論另案原告葉仁和與被告間或本件兩造間，確未簽立任何讓渡書。甚且，原告迄今無法提出任何書面為證，益徵兩造確未有買賣土地之合意。
⑷原告主張證人蘇全明對兩造土地買賣知之甚詳云云，惟
業據證人蘇全明當庭清楚證述：「那時我年紀十幾歲，我不知道，但是我知道楊登坡有在我父親蘇進成的土地上蓋房子並且居住在該房子內，從我於74年去當兵以前就這樣。」、「因為葉仁和在前已經提到，所以楊登坡來我家時，我已經知道是為了土地的事，我回答楊登坡說『你放心、你放心，我個人部分你放心』，因為講明的話會傷到姑姑的心，姑姑已經70歲了，這是我心裡想的，在葉仁和提告之前我與我姑姑沒有摩擦，小時候姑姑也很疼我，我在對應時，有一些模糊之處，我在這邊要說明，當時說的話我要坦白說出來，我有說『你放心、你放心，我個人部分你放心』會讓對方有想像的空間，我現在要說明，我個人自作主張我的應有部分10坪要送給我姑姑，只是我說要送，會傷到我姑姑的心，所以我當時沒有講明。」、「我有說這些話，因為楊登坡來時，他要說什麼我都知道，但是要面對面講明會傷到他，所以我才會繞過來談葉仁和這部分，避免面對面衝突，因為如果我當場表明態度，會傷到我姑姑。」、「（原告複代理人問：所以當天對話中，你一再重覆叫楊登坡及其家人放心，以及說你是有在拿香拜神明的，是在欺騙楊登坡及其家人嗎？）你不能這樣講，我是在保護我姑姑的心，這樣的動機是不一樣。」、「（原告複代理人問：你究竟知不知道兩造之間有關系爭土地之間的法律關係為何？）我不知道。」等語，足見證人蘇全明顯無原告主張之其有於錄音內表明知悉被告有將系爭土地售予原告之情。
⑸與另案葉仁和之請求相較，本件債權50萬元、另案債權
75萬元，惟兩件原告均主張以系爭灣裡段818、851地號土地100坪抵償。倘此為真，相同100坪，何以價格卻差異1.5倍，顯與交易常態不合。稽之卷證資料，益徵被告為向各債權人擔保其所欠債款，以上開土地設定抵押，方與卷證資料相符。
⑹原告稱被告有將100坪土地交付予原告使用之情云云，
被告否認，實則應係被告因有償還債務之需，而向原告借貸，復因被告無力償還債務，且兩造為近親，斯時原告原住處因道路拓寬遭徵收而無處為業（處理廢五金需大片空地），始任由原告占地為用，較符常理，此可參證人蘇全明證述「因為市○○○道路，楊登坡的房子有被徵收，灣裡當時多數從事廢五金業，而從事廢五金業需要有空地，楊登坡的房子因為被徵收，所以就遷移到我父親蘇進成地上從事廢五金業，這是○○○區○○○○○路線。」等語。又本件原告占用被告土地建屋早於其所稱受讓債權（後改稱買賣）時點72年9月29日之事實，可由下述理由推認：①原告搬遷至現址（萬年路295號）一定早於道路徵收之前，不可能一搬遷就有房可住。②101年6月27日勘驗測量筆錄載有「勘驗結果如下：一、…據原告在場表示其建物含磚造及鐵皮部分均已興建約30年」等語，即明原告有先使用系爭土地之事實，而占用後原告有無取得合法占用權源？如何取得？無論係受讓訴外人黃朝明之權利或向被告買受100坪土地，均不能僅憑證人杜枝良於另案「當初全部的土地被告也有賣壹佰坪給他的妹妹，他的妹妹也是在土地的西邊搭建房屋使用。」之證述，即足認定。縱原告提出台南市稅捐處及臺南市政府通知原告請領拆遷補償費、台電公司、台灣自來水公司證明等文件，亦僅能證明其為門牌號碼台南市○區○○路○○○號未保存建物之使用人而已，並不足證明其占用被告土地之法律上原因。
⑺原告雖提出101年2月26日對話錄音紀錄，主張證人蘇全
明確實知道當初土地買賣過程，且亦承認兩造間土地買賣關係存在云云。惟查蘇全明所謂其知真相之意，係指其知道另案之真相而言，此觀蘇全明稱「…『眼鏡仔』那個除非他將他的過去，我頭跟尾都在家，我都和我爸在一起，我只有當兵兩年離開，我今年49歲，我沒離開我爸，所以情形我知道嘛！像『眼鏡仔』除非伊將過程實實講，如果伊沒有照實講，就給法院判。但是，二丈你們這個，我坦白跟你講，親戚間是又能怎麼樣？就親戚決定二字在那兒，二丈，你現在從你這邊先講這個，我這樣講，你應該聽得懂，你不能倒頭亂。」（譯文00：48秒處以下）、「『眼鏡仔』那件要，因為他們已經提告，要講真相，除非伊講真相，因為真相只有我知道、伊知，搞不好，二丈你還不知道，我說的是那部分喔！那部分喔！伊講的話，你知不知道是真相？說不好二丈你也不知道，但是我知道。…」（譯文08：11秒處以下）、「…今天如果我爸爸正常，情形會是如此嗎？坦白講，真相就真相，如果我輸了，輸了就認了，因為他有方法，但是真相我知道。我現在在講『仁和』那邊，你卻常常想說我在講你們那邊，不是啦。」（譯文18：
48秒處以下）等語。前後對照益證蘇全明所稱明瞭真相係指其父（被告）與另案原告葉仁和間之糾紛，非指本件；反係本件，蘇全明因顧念親戚關係，明知原告無讓渡書，仍不願訴諸法律途程解決，並願捨己權益以全親情。此由蘇全明於對話間怨稱「今天如果我爸爸正常，情形會是如此嗎？」（18：48秒處以下）、「這件事花薩薩」（譯文23：46秒處以下），即知蘇全明對本件二姑丈（即原告）與其父（即被告）之紛爭，蘇全明身為晚輩，對長輩之事亦無全盤瞭解，且不便當面婉拒，故原告以其所提譯文稱蘇全明對本件知悉真相，顯係曲解。據上，以前開錄音紀錄及證人杜枝良、蘇全明之證言均不足證明兩造間確有系爭買賣。
㈢縱認兩造間就系爭灣裡段818、851地號二筆土地，有買賣10
0坪之約定，則該約定是否有效？是否為民法第246條第l項之以不能給付為契約之標的？如是，訂約時兩造有無預期於可辦理分割登記時方移轉登記之約定？⒈按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，
並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」64年7月24日土地法第30條定有明文。次按「每宗耕地，不得分割移轉為共有。」修正前農業發展條例第30條第1項前段亦有明文。
於89年1月26日修正土地法時，上開土地法第30條規定業已刪除；而農業發展條例上開規定業已修正。又「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第246條第1項定有明文。
⒉查兩造縱於72年間曾為系爭灣裡段818、851地號土地100
坪之買賣，惟斯時該2筆土地為農地，依上開規定，農地不能細分，且承受人須有自耕農身分。惟查，原告從事廢五金業，此有證人蘇全明「楊登坡的房子因為被徵收，所以就遷移到我父親蘇進成的土地上從事廢五金業」之證言可佐，原告從事廢五金業顯無自耕能力。是原告與被告上開細分農地之買賣，依該時土地法第30條第2項及民法第246條第I項本文之規定，契約無效。
⒊又系爭灣裡段818、851地號土地為農地，按上開法令規定
，本不得辦理土地為共有或分割移轉，衡諸一般經驗，兩造訂約時斷無將來農地可移轉共有或分割等法令修改之預期，是訂約時絕無可能有如原告所稱「言明於可辦理土地分割登記移轉所有權時，即應辦理產權登記」之約定。且迄今原告就此部分亦未舉證以實其說。
㈣退萬步言，倘認原告主張「兩造有買賣系爭灣裡段818、851
地號土地之100坪」為真，然查系爭灣裡段818地號土地，重測後編定為臺南市○區○○段○○○○號土地，並因分割增加同段181-1、181-2、181-3、181-4地號土地；而系爭灣裡段851地號土地，重測後編定為臺南市○區○○段○○○○號土地，並因分割增加同段176-l、176-2、176-3、176-4、176-5、176-6、176-7地號土地，是縱原告得向被告請求土地所有權移轉登記，因訂約時顯未特定移轉範圍，則原告據何訴請移轉特定範圍之系爭176-1、181-1地號土地100坪？原告主張該100坪之位置即為附圖Al、A2、Bl部分，未見所據。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落臺南市○區○○段176-1（地目：旱，面積343.84平
方公尺）、181-1地號（地目：旱，面積365.60平方公尺）土地均為被告所有。176-1地號土地分割自同段176地號土地，176地號土地重測前為臺南市○區○○段○○○○號土地；另181-1地號土地分割自同段181地號土地，181地號土地重測前為臺南市○區○○段○○○○號土地。
⒉被告於71年10月6日以重測前灣裡段818地號土地為擔保，
設定擔保權利金額500,000元、權利存續期間自71年10月6日至72年1月6日之抵押權予訴外人黃朝明，訴外人黃朝明再於72年9月29日將上開抵押權移轉予原告，移轉原因為買賣。
⒊依臺南市政府都市發展局101年3月13日南市都管字第0000
0000號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書所載，181-1、176-1地號土地屬「農業區」。⒋原告所有門牌號碼為臺南市○區○○路○○○號未保存登記
建物占用被告所有坐落台南市○區○○段○○○○○號土地上如臺南市東南地政事務所101年7月13日東南地所測字第0000000000號函附複丈成果圖（下稱附圖）編號Al部分面積
151.19平方公尺，及同段181之1號土地如附圖編號Bl部分面積151.19平方公尺。
㈡兩造爭執要點：
⒈兩造間就重測前灣裡段818及851地號二筆土地有無買賣10
0坪之約定？原告有無自訴外人黃朝明繼受對被告所有重測前灣裡段818及851地號二筆土地100坪之移轉請求權？⒉倘有買賣之約定，該約定是否有效？即是否為民法第246
條第1項以不能之給付為契約之標的？如是，訂約時兩造有無預期於可辦理分割登記時方移轉登記之約定？⒊以上倘均有，應移轉之土地範圍為何？⒋原告請求被告應將坐落台南市○區○○段○○○○○號土地分
割出如附圖編號Al部分（面積151.19平方公尺）、A2部分（面積22.09平方公尺）面積共173.28平方公尺，及同段181之1號土地分割出如附圖編號Bl部分（面積151.19平方公尺），並將分割後之Al、A2、Bl部分，面積共324.47平方公尺移轉登記為原告所有，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠兩造間就重測前灣裡段818及851地號二筆土地有買賣100坪之約定：
⒈證人杜枝良到庭結證稱：「（你跟蘇進成有無買賣土地的
事？）有，在20幾年前。」、「（為何要與蘇進成買賣土地？）當時蘇進成跟我借75萬元，蘇進成要割地賣我，但是因為當時土地是農地，在100坪內不能分割，等以後能分割的時候才要分割給我。」、「（你與蘇進成有無談妥要將何塊土地分割給你？）有，有兩筆土地連在一起，地號忘記了，我與蘇進成有講好要以楊登坡分割完後，已經圍籬笆的旁邊開始算起100坪，且地形是長方形的部份分割給我。」、「（你與蘇進成談上開要分割給你的土地時，楊登坡有無已在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆？）大約是在我跟蘇進成談上開借錢割地給我的事之前約兩、三年，楊登坡就有在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆。」、「（你是否知道楊登坡為何在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆？）我當時跟蘇進成說我要有保障，所以要有抵押權設定登記，蘇進成告訴我楊登坡是第一胎，我是第二胎。」、「（你最早於何時知道楊登坡為何在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆？）蘇進成賣土地給楊登坡的時候我就知道這件事，就是蘇進成沒有錢，就賣土地給他妹妹也就是楊登坡的太太，楊登坡就在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆，因為我當時也有向蘇進成的母親租地做廢五金，該地點離蘇進成賣給楊登坡的土地約50公尺，所以我知道楊登坡有在蘇進成的土地上蓋房子，我問楊登坡及蘇進成，蘇進成說他有賣土地給楊登坡，楊登坡說他有向蘇進成買土地，我才知道蘇進成有賣土地給楊登坡。」、「（你的意思是否是指你看到楊登坡在蘇進成的土地上蓋房子後，你去問兩造之後，才知道楊登坡有向蘇進成買地的事？）是的，這是我最早知道楊登坡有向蘇進成買地的事，才會想到說要仿造蘇進成賣地給他妹妹也就是楊登坡的太太的方式。」、「（你知道蘇進成到底是賣地給他妹妹還是賣給楊登坡？）他們夫妻是共體的，到底是賣給他妹妹還是楊登坡，我不知道。」、「（是何人主動說要用賣地借錢的方式？）是蘇進成主動說要用賣地的方式，因為我父親與蘇進成是表兄弟，經常為了錢在吵架，後來累積到欠我75萬元，蘇進成就對我說乾脆仿造從楊登坡那邊隔壁量100坪長方形的土地賣給我，所以我就去設定第二胎，並到地政事務所辦他項權利證明書。」等語（見本院卷第213頁背面至第215頁），核與其於本院另案100年度訴字第962號民事事件到庭證稱：「…當初全部的土地（即重測前灣裡段818及851地號二筆土地）被告（即本件被告）也有賣壹佰坪給他的妹妹（即原告之妻楊蘇秀子），他的妹妹也是在土地的西邊搭建房屋使用，當初被告跟我簽不動產設定契約書時，西邊被告就已經賣給被告的妹妹搭蓋好房屋，所以我和被告簽不動產設定契約書時，對於將來分割土地取得的位置很清楚，就是以西邊被告妹妹房屋的屋界延伸至東邊的地界範圍是我取得壹佰坪的權利為主」等語（見該案卷第125頁）相符，有本院調取該案卷核閱無誤，復經本院至現場勘驗結果，原告所有之門牌臺南市○區○○路○○○號建物之東側隔鄰即為門牌臺南市○區○○路○○○號建物，有勘驗測量筆錄及附圖可稽（見本院卷第151-154頁），且上開二建物經本院囑託臺南市東南地政事務所實測後，其中原告所有之門牌臺南市○區○○路○○○號建物所占系爭2筆土地之面積共計302.38平方公尺，另案原告即訴外人葉仁和所有之門牌臺南市○區○○路○○○號建物所占系爭2筆土地之面積共計318.12平方公尺，有複丈成果圖可稽（見本院卷第172頁、本院另案100年度訴字第962號民事卷第102頁），其總面積並未超過且相近100坪即330.58平方公尺之面積，其坐落在系爭土地之位置及面積亦與證人杜枝良所述相符，堪認證人杜枝良上開證述為可採。
⒉又原告在系爭土地上建築之房屋，無辦理保存登記，但有
房屋門牌，73年8月24日門牌初編為臺南市○區○○路○○巷○○○○號，101年2月4日整編為臺南市○區○○路○○○號，而原告自73年8月27日起至79年8月28日止均設籍在上址，原告於79年自上址遷居後，即由原告之子楊正賓設籍至今，並由原告之妻楊蘇秀子自73年12月間起申請用電（電號：00000000000）及自73年10月16日起在上址申請裝置水表（水號：00000000000），此有原告提出之戶籍謄本、門牌證明書、台灣電力公司台南區營業處101年6月27日函、台灣電力公司101年4月份電費通知及收據、台灣自來水公司101年6月27日所核發之裝置證明、101年4月份水費收據可稽（見本院卷第93-96頁、第164-166頁），是原告最遲於73年間即已在系爭土地上興建房屋並久居該址，再對照證人杜枝良與被告簽訂不動產設定契約書之日期為75年6月28日，有該不動產設定契約書可稽（見本院卷第249頁），此與證人杜枝良上開證述「大約是在我跟蘇進成談上開借錢割地給我的事之前約兩、三年，楊登坡就有在蘇進成的土地上蓋房子及圍籬笆」等語亦屬相符，益足證明證人杜枝良證述兩造間就重測前灣裡段818及851地號二筆土地有買賣100坪之約定乙節為可採。
⒊被告雖辯稱證人杜枝良就何時知悉兩造間存有買賣契約之
時間所述前後不一，然證人之證言每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人杜枝良就伊仿造被告賣地予原告抵債之方式由被告賣地予自己，及因該地當時無法分割移轉，為求保障，乃比照被告就系爭灣裡段818地號土地設定抵押權予原告之方式，設定第二順位抵押權予自己等基本事實，證述始終一致；況證人杜枝良與兩造均有親屬關係，前與被告雖有借貸關係，然被告亦已清償，雙方間並無嫌隙，自無虛造謊言維護一方之必要性，故自不得以其前後所述未盡相符，逕認其所述全然不足採信。
⒋再被告於71年10月6日以系爭灣裡段818地號土地為擔保，
設定擔保權利金額50萬元、權利存續期間自71年10月6日至72年1月6日之抵押權予訴外人黃朝明，訴外人黃朝明再於72年9月29日將上開抵押權及債權移轉予原告，移轉原因為買賣等情，為兩造所不爭執，且有原告提出之抵押權設定契約書、土地他項權利移轉（變更）契約書可稽（見本院卷第17-18頁），依土地他項權利移轉（變更）契約書之移轉或變更欄位上，將原先記載之「抵押權人變更」刪除，更改記載為「買賣」，益徵兩造間確有買賣系爭土地之約定。
⒌至於證人即被告之子蘇全明到庭證稱：其父親即被告沒有
講過原告在系爭土地上蓋房子的理由，其沒有親耳聽到被告將土地賣給被告之妻的事情等語（見本院卷第217-218頁背面），然與其自己在錄音譯文中所述「…我現在要講一句話，我今年49歲了，我沒有離開過我老爸老媽，所以情形怎樣我了解，什麼是真相，我知道，我跑不掉嘛！所以你怎麼講時，我本人要到嘛，若有誠意出來嘛…」等語顯然不符，有原告提出之錄音光碟及譯文可稽（見本院卷第137、225頁，譯文時間標示為【02：20】），況證人蘇全明為被告之子，本難期其證詞之公允，尚難以其證述未親身聽聞兩造有買賣土地云云，即認兩造間並無買賣土地之情事。
⒍另被告並以證人蘇全明證述：「我父親蘇進成有一個特性
，他如果有賣地，他一定會寫讓渡書，如我家後面有一塊地賣的時候就有寫讓渡書。」等語（見本院卷第218頁背面），辯稱原告迄今無法提出任何書面為證，足徵兩造確未有買賣土地之合意云云，惟證人蘇全明為被告之子，本難期其證詞之公允，已如前述；又按「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務，買受人若取得出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決，則得單獨聲請登記取得所有權，移轉不動產物權書面之欠缺，即因之而補正」，最高法院57年台上字第1436號著有判例可稽，本件兩造間有買賣土地之意思表示合致，已如前述，是尚難以原告未提出不動產買賣契約書，即認兩造間未有買賣土地之約定。
⒎被告再辯稱與另案葉仁和之請求相較，本件債權50萬元、
另案債權75萬元，惟兩件原告均主張以系爭灣裡段818、851地號土地100坪抵償。倘此為真，相同100坪，何以價格卻差異1.5倍，顯與交易常態不合云云，惟證人杜枝良業已到庭證稱：被告係陸續向伊借錢，大約借2、3年，後來累積到共借75萬元時，被告就對伊說乾脆仿造從原告那邊隔壁量100坪長方形的土地賣給伊等語（見本院卷第214頁背面至第215頁），依此，則買賣雙方約定之價金即會因借貸數額之多寡而異，而與一般買賣之情形有所不同，況被告與兩件之買主之親疏關係尚有不同，尚難以價金有差異，即認並非買賣。
⒏另訴外人黃朝明前經本院依原告聲請通知其到庭作證時，
雖提出陳報狀載稱其年事已高，且對兩造間之糾紛確實一無所知云云（見本院卷第127頁），惟此係證人於庭期外之書面陳述，未經具結，尚難憑採；又本件兩造間就重測前灣裡段818及851地號二筆土地有買賣100坪之約定，既已認定如前述，則原告另聲請傳喚訴外人黃朝明到庭作證乙節，即無必要，在此敘明。
㈡系爭買賣100坪土地之約定，依民法第246條第1項但書規定，應為有效：
⒈按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，
而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求，最高法院70年台上字第4537號判例可資參照。
⒉系爭181-1、176-1地號土地之地目均為「旱」，且依臺南
市政府都市發展局101年3月13日南市都管字第00000000號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書所載，系爭181-1、176-1地號土地均屬「農業區」。則兩造於72年9月29日就系爭土地成立買賣契約時，系爭土地均為農業用地，依修正前土地法第30條第1項前段規定及修正前農業發展條例第30條第1項前段規定，不能分割及移轉為共有，然依證人杜枝良證稱：「（為何要與蘇進成買賣土地？）當時蘇進成跟我借75萬元，蘇進成要割地賣我，但是因為當時土地是農地，在100坪內不能分割，等以後能分割的時候才要分割給我。」、「（你與蘇進成有無談妥要將何塊土地分割給你？）有，有兩筆土地連在一起，地號忘記了，我與蘇進成有講好要以楊登坡分割完後，已經圍籬笆的旁邊開始算起100坪，且地形是長方形的部份分割給我。」、「…蘇進成就對我說乾脆仿造從楊登坡那邊隔壁量100坪長方形的土地賣給我…」等語（同上㈠⒈），其既係仿造兩造間買賣土地之方式，其與被告有約定等以後能分割時才要分割給伊，並以「原告分割完」後，已經圍籬笆的旁邊開始算起100坪，且地形是長方形的部份分割給伊，足認被告在與訴外人杜枝良為上開約定前，已有與原告約定等以後能分割時才要分割給原告，否則被告與訴外人杜枝良如何仿造上開買賣模式？又焉會以「原告分割完」後，自原告旁邊再分割予訴外人杜枝良？故兩造約定原告所取得系爭176-1、181-1地號土地西側100坪面積之土地已得清楚並確定，僅因礙於農地不得細分之法律規定，故於約定當時，屬於以不能給付為契約之標的，但因兩造另亦約定等以後可以分割時再分割及移轉所有權登記，顯見雙方於訂約時預見該不能給付之情形將來可以除去，而約定於不能之情形除去後為給付，則系爭100坪土地分割並移轉所有權之約定，依民法第246條第1項但書規定，應為有效。
⒊至於被告另辯稱本件有違禁止之「流押契約」云云，惟按
民法第873條第2項（註：現已刪除）雖禁止流質（押）契約，但本件係兩造於72年9月29日約定由原告提出50萬元代被告向訴外人黃朝明清償先前之抵押借款50萬元，被告並同意出售系爭176-1、181-1地號土地西側100坪面積之土地予原告，僅因礙於農地不得細分之法律規定，當時無法辦理分割、移轉登記，兩造乃於同年9月29日與訴外人黃朝明訂立土地他項權利移轉（變更）契約書，兩造另亦約定等以後可以分割時再分割及移轉所有權登記，已如前述，由是以觀，兩造之約定乃係買賣契約，僅於約定當時，屬於以不能給付為契約之標的，但雙方於訂約時預見該不能給付之情形將來可以除去，而約定於不能之情形除去後為給付，本件並非流質（押）契約，自非法所不許。
五、綜上所述，原告與被告間就系爭土地既有買賣契約存在，且於89年1月26日修法後，系爭土地已可分割及移轉為共有，，則原告依系爭買賣契約請求被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地分割出如附圖所示編號Al、A2部分面積共計173.28平方公尺，及同段181之1地號土地分割出如附圖所示編號Bl部分面積共151.19平方公尺，並將分割後之編號Al、A2、Bl部分，面積共324.47平方公尺移轉登記為原告所有，既未逾系爭買賣契約所約定100坪即330.58平方公尺之面積，則原告之請求自為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年12月21日
民事第一庭法官黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月21日
書記官邱子萍