裁判字號：最高法院98年台非字第103號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一○三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年九月十九日確定裁定（九十七年度聲字第二九七三號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十七年度執聲字第一三七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因施用第一級毒品罪，所處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又因施用第二級毒品罪，所處有期徒刑陸月；又因幫助詐欺罪，所處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日；又因剝奪行動自由罪，所處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由非常上訴理由稱：「按裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束。依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限（最高法院九十七年度台非字第四六九號判決參照）。查本件被告甲○○於民國九十五年十一月七日犯毒品罪，經台灣台東地方法院（應係台灣士林地方法院之誤）判處有期徒刑一年減為有期徒刑六月，九十六年六月十三日犯毒品罪經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，九十五年七月二十七日再犯（幫助）詐欺罪經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月減為有期徒刑二月十五日，三罪經台灣高等法院以九十七年（度）抗字第九七七號裁定應執行有期徒刑一年十五日，於九十七年十月六日確定，被告甲○○另於九十二年十一月九日犯妨害自由罪，經台灣高等法院以九十六年度上訴字第四九九一號判決處有期徒刑（五月，減為有期徒刑）二月十五日，於九十七年六月十日確定。茲因上開四罪合於刑法第五十三條規定，乃依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請台灣高等法院裁定定應執行之刑為有期徒刑一年四月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已較上開二裁判所定應執行有期徒刑一年十五日及二月十五日之總和一年三月為重，顯逾法律之內部界限，揆諸上揭說明，原裁定基於自由裁量所為刑之酌定，即有適用法則不當之違法，當屬違背法令，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：定執行刑之裁定與科刑之判決有同一效力，於裁定確定後，如有違背法令，且不利於被告，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品、幫助詐欺及剝奪行動自由等四罪，經先後判刑確定。其中前三罪即施用第一級毒品、施用第二級毒品及幫助詐欺三罪所處之有期徒刑，先經台灣高等法院以九十七年度抗字第九七七號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年又十五日確定在案。嗣被告又因剝奪行動自由罪，經台灣士林地方法院以九十三年度訴字第五九六號刑事判決，判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，並經台灣高等法院以九十六年度上訴字第四九九一號刑事判決，駁回上訴確定。其後原審再依檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而定其應執行之刑為有期徒刑一年四月。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前原審法院就前三罪所定應執行有期徒刑一年又十五日，加計其後被告所犯剝奪行動自由罪，經判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日之總和（其總和僅一年三月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十日
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