裁判字號：最高法院98年台上字第2061號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０六一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十五年度上訴字第九一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二七八
一、三００一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前於擔任花蓮縣警察局新城分局新城派出所警員時（於本案發生後，業經停職），於民國九十四年七月四日上午十一時許，身著警察制服、駕駛車號00－0000號警用吉普車，假借其身為警員之職務上機會，將當時未滿十四歲之Ａ女（姓名年齡詳卷）載至花蓮縣新城鄉某處海邊，並施脅迫，違反Ａ女之意願，將其性器官插入Ａ女之陰道內而為強制性交得逞，因而維持第一審之科刑判決（論上訴人以公務員假借職務上之機會，對於十四歲以下之女子，以脅迫之方法而為性交罪，處有期徒刑拾壹年），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：一、「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第二條第一項定有明文。是依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，自應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷。且依刑法第二條第一項比較裁判時法、中間法、行為時法，何者為有利於行為人，應就與罪刑有關之主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，適用裁判時法、中間法、行為時法中個別有利之條文，始能符合法律修正及上開條項所定原則從舊例外從輕之旨。本件上訴人行為後，刑法第二百二十二條之加重強制性交罪，業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，修正前該罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正後則為「處七年以上有期徒刑」，較修正前為輕，又其中第一項第二款並由修正前之「對十四歲以下之男女犯之者」之罪，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，其犯罪構成要件亦作修正，自屬法律有變更。而依原判決理由之說明，其謂「核被告所為，係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪。且被告於本案發生時，為花蓮縣警察局新城分局新城派出所員警，其假藉職務上之機會為本件犯行，自應依刑法第一百三十四條前段之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）」等語（見原判決第一０頁），顯未就上開論罪法條併為刑法新舊之比較，以適用最有利於上訴人之法律，即認舊法較有利於上訴人（見原判決第一一、一二頁），而逕行適用修正前刑法第二百二十二條第一項第二款之規定而為論罪，難謂無判決不適用法則之違誤，自屬無可維持。二、本件Ａ女於警詢及偵、審中，一再指稱上訴人當時以性器官進入其陰道內抽動，她說痛，上訴人即停止動作，並穿回褲子等語，但依警卷內附「門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」所載，Ａ女經驗傷結果，其陰部並無「新生傷口」；上訴人於原審並仍否認有Ａ女所指訴對其強制性交之情事，而以Ａ女經驗傷結果，其處女膜並無破損，質疑Ａ女所述之真實性（見原審卷第七、三九、八五頁）。且法務部法醫研究所函送原審之該所法醫所醫鑑字第一二八三號法醫文書審查鑑定書，載稱：「若十三歲多未有性經驗之女性，初次性交，於男性陰莖插入時因有疼痛，似為必然之恐懼感及初次性行為之敏感性，故在隨即停止，似無強烈陰莖與處女膜接觸之機械摩擦或擦撞下，可推定處女膜確可能無破損。若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高。」等語，既經指明「非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高」，原判決事實又係認定上訴人違反Ａ女性自主意願而對其強制性交，倘為屬實，則Ａ女因遭「非自主性（非自願性）」之性行為，似反而有致處女膜破裂之較高機率，能否執此為前揭Ａ女指訴上訴人對其強制性交既遂等情節之佐證，即非無推求之餘地。因攸關認定Ａ女指訴上訴人強制性交犯行之虛實，自有究明之必要。原判決引用該鑑定意見，仍單憑Ａ女之指訴，認上訴人之性器已插入Ａ女之性器（理由則謂「未完全插入」，見原判決第二、一０頁），而達強制性交既遂之階段，但對於上開鑑定意見何以不足影響本件犯罪事實之認定，則未為說明論列，併嫌理由欠備，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十二日
Ａ