裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第901號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第901號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告魏廷軒選任辯護人鍾亦奇律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7815號），本院判決如下：
主文魏廷軒販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分之淡橘色粉末（含外觀為MONSTERENERGY飲料商標圖案黑色包裝袋伍個，總毛重參拾捌點捌貳陸參公克，總淨重參拾肆點參玖壹貳公克，總驗餘淨重參拾參點伍柒柒陸公克）、手機壹支（廠牌OPPO，門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000、000000000000000），均沒收之。
事實
一、魏廷軒明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮（起訴書漏列，爰更正之）、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及氯二甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級、第四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國109年3月6日13時11分許，使用通訊軟體WeChat，以暱稱「魏蛋」發布「台北（香菸圖示）（酒杯圖示）需要的敲）」廣告訊息。適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員執行網路巡邏勤務，發覺魏廷軒之訊息有異，遂透過上開通訊軟體以暱稱「M.J經紀傳播娛樂主控」與其聯繫，雙方並談妥毒品交易事宜，約定由魏廷軒以新臺幣（下同）2000元價格，販賣含有上開毒品成分之咖啡包5包予喬裝警員。嗣雙方於109年3月7日22時45分許，依約抵達臺北市○○區○○○路0段0號榮星花園，魏廷軒取出所欲販賣之毒品咖啡包5包後，旋遭喬裝警員逮捕而未遂，復經警搜索後當場扣得含有上開毒品成分之咖啡包5包、手機1支及摺疊刀1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、事實認定上揭犯罪事實，業據被告魏廷軒於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7815號卷，下稱偵卷，第17至23頁、第85至88頁，本院卷第56頁、第87頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文、通訊軟體WeChat對話紀錄及蒐證照片在卷可稽（見偵卷第29至39頁、第43至58頁），復有扣案外觀為MONSTERENERGY飲料商標圖案黑色包裝袋，內含淡橘色粉末之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包及手機1支在卷可佐。再參諸扣案毒品咖啡包5包，經送臺北榮民總醫院鑑定，其總毛重38.8263公克，總淨重34.3912公克，驗餘總淨重33.5776公克，驗前總純質淨重0.0144公克，含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，有該院109年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書附卷可考（見偵卷第109至111頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告於偵查中自承：毒品咖啡包5包係伊於109年3月5日或6日至金碧輝煌酒店向「小黑」以1包200元，共1000元之代價購入5包，其與喬裝買家之員警談定每包400元賣出等語（見偵卷第86至87頁）。是被告本次販賣毒品咖啡包確有獲得價差之利潤，其主觀上確有販賣第三級毒品、第四級毒品以營利之意圖至明。綜上，被告上開販賣第三級毒品、第四級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第第3項、第4項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，前開規定之構成要件雖未修正，但修正後法定刑均提高，是修正後新法並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之上開規定。
二、按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項項第3款所定之第三級毒品，氯二甲基卡西酮為同條項第4款所定之第四級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。被告基於意圖營利販賣第三級、第四級毒品之犯意，在網路微信群組內留言對外出售毒品咖啡包5包，復與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級、第四級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，要無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品、第四級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級、第四級毒品之未遂犯。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪。其販賣上開毒品前持有毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。而其以一行為同時販賣第三、四級毒品未遂，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。起訴書固漏列被告販賣之毒品咖啡包成分亦包含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮，然此部份已經鑑定如前所述，應更正如事實欄所示。
三、累犯不予加重之說明被告前因妨害自由等案件，經臺灣高等法院以107年度上訴字第659號判決處有期徒刑4月確定，另因強盜等案，經臺灣高等法院以106年度上訴字第1107號判決處有期徒刑8月，上訴後經最高法院以107年度台上字2786號駁回上訴確定，前開案件經臺灣高等法院以107年度聲字第3267號裁定應執行有期徒刑10月確定，於108年1月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷第15至18頁），被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告所犯本案與構成累犯之前案之犯罪型態、侵犯法益均不相同，難認其主觀上具有特別惡性，且對於刑罰反應力特別薄弱情形。本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行並無加重最低本刑之必要性。
四、被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定必須歷次審判均自白始得減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依刑法第70條規定遞減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的而著手販賣前述毒品予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念及被告犯後坦承上開犯行，態度良好，再考量被告稱因家境困難，遂嘗試販賣變換現金，然尚未賣出即為警查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、被告著手販賣毒品之數量，及其自述之學經歷、家庭經濟狀況（見本院卷第89頁）、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、至被告請求減輕其刑至得易科罰金刑度，其辯護人則以被告初涉毒品危害防制條例案件，查獲以來向北投毒品防制協會洽詢戒毒事宜，願捐贈金額以示自新，且因被告父親中風領有殘障手冊，亟需被告扶助等情，請求依刑法第59條酌減其刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又毒品之危害，除戕害施用者身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪問題，政府為防止毒品危害，除宣導毒品禁誡，制定防制及處罰規定外，並於媒體廣為宣導，被告為本案販賣毒品犯行時，年近25歲，為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，實難認其為本案犯行時，在客觀上足以引以一般人之同情，而有堪予憫恕之處，且被告所涉販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，於偵查、審判均自白犯罪，經依法遞減其刑後，所量處之刑，與其罪責並無不相當，或有情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
肆、沒收
一、扣案毒品咖啡包5包檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，業如前述，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。而承裝上開毒品之外包裝袋5個，以目前所採行之鑑驗方式，外包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，自應併予諭知沒收之，至鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收。
二、扣案之手機1支（廠牌OPPO，門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000、000000000000000），係供被告聯繫販賣第三級、第四級毒品罪未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，均宣告沒收之。
三、至扣案吸食器2組、摺疊刀1支，尚乏證據可佐係本案被告犯罪所用之物或違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第十一庭審判長法官莊書雯
法官吳玟儒法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國109年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。