裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1038號刑事判決
裁判日期：民國112年10月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1038號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告施秉豪上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵緝字第203號），本院判決如下：
主文施秉豪犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴侵占部分無罪。
事實
一、施秉豪於民國000年0月00日下午5時許，在臺北市○○區○○路000號頂樓，向同事 鍾耀文 借用華碩廠牌Zenfone6行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，下稱本案行動電話）做為聯絡使用，其明知鍾耀文並未同意其使用門號0000000000號之小額付款功能，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及行使偽造準私文書之犯意，未經鍾耀文之同意，接續於109年11月11日至同年月00日間如附表所示之日期（起訴書誤載為109年10月20日至同年00月00日間），在其當時位於新北市○○區○○街000號10樓之居所內，使用本案行動電話內之0000000000號門號以小額付款方式在Googleplay商店消費如附表所示之金額，並於認證欄位輸入傳送至上開門號之認證碼，偽以表示該門號之持用人或其授權之人有使用該門號小額付款消費之意思並傳送至Googleplay商店而行使之，致Googleplay商店及台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司）因而陷於錯誤而提供相應之服務或財物，並自鍾耀文之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶內扣款，以此方式獲得無需支付費用之財產上不法利益共計新臺幣（下同）3萬5,000元（起訴書誤載為3萬3,500元），足生損害於鍾耀文、Googleplay商店及台灣之星公司管理帳號及電信費用之正確性。
二、案經鍾耀文訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告施秉豪已於本院審理中，明示同意作為證據使用（見本院111年度訴字第1038號卷【下稱本院訴字卷】第47頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承曾於上開時、地，向告訴人鍾耀文借用本案行動電話乙情不諱，惟矢口否認有何詐欺得利及行使偽造私文書之犯行，辯稱：我跟鍾耀文借手機之後忘記是摔到還是怎麼樣，手機壞掉了，我就把它放在當時與 劉安修 同住的居所內，是劉安修擅自持該手機以小額付款方式消費，我沒有詐欺得利或行使偽造私文書云云。經查：
㈠本案行動電話係告訴人所有，並經被告於上開時、地向告訴
人商借做為個人聯絡使用乙情，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見110年度偵字第4477號卷【下稱偵卷】第52頁；本院111年度審訴字第611號卷【下稱本院審訴卷】第134頁；本院111年度訴字第1038號卷【下稱本院訴字卷】第46、318頁），核與證人即告訴人鍾耀文於警詢、偵訊、本院審理中所證情節一致（見偵卷第5至11、51、52頁；本院訴字卷第103頁），先堪認定屬實。被告向告訴人借用本案行動電話後，其內插置之門號0000000000號於109年11月11日至同年月00日間如附表所示之日期，經以小額付款方式在Googleplay商店消費如附表所示之金額之事實，亦據證人鍾耀文於警詢、偵訊及本院審理時指訴在卷（見偵卷第5至11、51、52頁；本院訴字卷第103、104頁），並有網路銀行轉帳明細擷圖27幀在卷可佐（見偵卷第23至39頁），且為被告所未爭執，亦堪認定屬實。
㈡被告向告訴人借用本案行動電話後，其內插置之門號0000000
000號於如附表所示日期，經以小額付款方式在Googleplay商店消費如附表所示之金額，有如前述，則本案之爭點厥為，持本案行動電話進行小額付款消費之人是否為被告？而依證人鍾耀文於本院審理時具結證稱：我借給被告的手機有設定密碼，如果要使用手機需要輸入密碼才能打開，所以我有將密碼告訴被告等語（見本院訴字卷第105頁），可知本案行動電話設有密碼，若非知悉密碼之人即無從開啟使用，是被告辯稱上開消費行為係劉安修未經其同意之下，擅自持本案行動電話所為，難認合理，被告所辯實不足採，本案於如附表所示時間持本案行動電話進行小額付款消費之人為被告乙情，堪以認定。
㈢綜上所述，被告所辯不足採信，其詐欺得利、行使偽造私文
書之犯行堪以認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳喚證人劉安修到庭作證，然上開證人經本院四度傳喚均未到庭，復經拘提無著等情，有本院送達證書4紙、本院拘票暨報告書2份、刑事報到明細4份在卷可佐（見本院訴字卷第127、133、177、179、185至189、219、221、225至229、305、311頁），且本案相關待證事實已臻明瞭，無再行調查之必要，爰就被告此部分證人傳喚之聲請予以駁回，併此敘明。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項行
使偽造準私文書罪、第339條第2項詐欺得利罪。被告偽造準私文書後復加以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於如附表所示期間所為之行使偽造準私文書、詐欺得利犯行，係於密切接近之時間、地點為之，足見其係基於同一犯罪計畫而為，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯一罪。
㈡被告以一行為觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，應依
刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷，公訴意旨認被告此部分所為應依想像競合規定論以詐欺得利罪，尚有未洽，併此敘明。
㈢科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑取財，竟未經告訴人之同意，使用上開門號進行消費，顯乏對他人財產權之尊重，所為實有不該；並考量其犯後與告訴人和解，並賠償告訴人共4萬元，態度尚可；另斟酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、詐欺得利之金額等犯罪情節、素行（見本院訴字卷第333至337頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳教育程度為高中肄業、從事鐵工、未婚、與母親同住、無須扶養之人之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院訴字卷第323、324頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒
收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡被告行使偽造私文書犯行所得如附表所示之財產上不法利益
共計3萬5,000元，固屬其犯罪所得，且未經扣案，惟被告就此部分犯行所生損害連同其向告訴人借用行動電話未能歸還（詳下述無罪部分）一事，業以3萬6,000元之金額與告訴人達成和解，並陸續給付共4萬元與告訴人等情，業據告訴人、證人即被告母親 施沛涵 於本院審理時陳述在卷（見本院訴字卷第111、316至317頁），並有新北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解筆錄、告訴人與施沛涵間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖2幀、存摺內頁翻拍照片1幀在卷可按（見110年度調偵字第1127號卷【下稱調偵卷】第3頁；本院訴字卷第329頁），堪以認定，足見被告給付與告訴人之賠償數額已逾其不法利得，應已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告施秉豪於000年0月00日下午5時許，在臺北市○○區○○路000號頂樓，向告訴人借用本案行動電話（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）做為聯絡使用，並承諾於1週後返還，詎其竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將本案行動電話1支（含SIM卡2張）據為己有，未依約返還，因認被告此部分所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
而刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。
參、公訴意旨認被告涉有侵占犯行，無非係以被告之供述、證人鍾耀文之證述為其主要論據。訊據被告固坦承曾於上開時、地，向告訴人借用本案行動電話之事實不諱，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：我沒有要侵占手機的意思，我向鍾耀文借手機後手機壞掉了，沒有辦法連絡鍾耀文，才沒有及時還他手機等語。
肆、經查：
一、被告於上開時、地，向告訴人借得本案行動電話乙情，業如前述，又被告事後並未歸還本案行動電話，復發生前開門號遭小額付款消費之情事，告訴人遂於109年11月18日前往新北市政府警察局新莊分局福營派出所報案並提出告訴，偵查過程中雙方於110年3月30日，在新北市新莊區調解委員會就本案行動電話及小額付款消費造成之損失以3萬6,000元和解成立等情，為被告於本院審理中及證人鍾耀文於本院訊問時陳述一致（見本院訴字卷第107、318頁），且有告訴人109年11月18日警詢筆錄、新北市新莊區調解委員會調解筆錄各1份在卷可佐（見偵卷第5至11頁；調偵卷第3頁），亦堪認定。
二、起訴書雖認被告向告訴人商借本案行動電話時，曾承諾於一週後返還，然此情為被告所否認，並稱當時係因自己之行動電話故障而向告訴人借用，並未具體講明借期等語（見偵卷第52頁），而細觀證人鍾耀文歷次所證，其於警詢時證稱：
當時被告有承諾一週後會歸還手機等語（見偵卷第7頁）；於偵訊時證稱：當時頂多就是借一星期等語（見偵卷第52頁）；於本院訊問時則稱：當初被告的手機壞掉，因為我們工作需要手機聯絡，我想他那兩天要去處理手機，就先借給他，我們有約定大概兩、三天內將手機歸還等語（見本院訴字卷第103頁），就被告是否有承諾歸還時間、借用期間究為兩、三天或一週等情，所述尚非一致，則被告於向告訴人借用本案行動電話時是否曾說好何時歸還，實尚有疑。考量被告向告訴人借用行動電話之原因係暫時無行動電話可以使用，則被告所辯當時並未約定確切期限，而係借用至被告取得可以使用之行動電話之時，亦屬合理，是起訴書所稱被告曾承諾須於一週內歸還手機乙情，難認確屬真實。
三、依證人鍾耀文於本院訊問時證稱：我在報警前有問過被告什麼時候要歸還手機，我有打我借他的門號，或是用LINE打給他，一直跟他討，被告卻說「再等一下、再等一下」，說他手機有甚麼狀況，晚一點再還，後來他就是很難聯絡，可能聯絡十次只有一次能聯絡到，我報警之後被告好像有主動聯繫我說要歸還手機，可是也只是說說，最後還是沒有還等語（見本院訴字卷第109頁），足見告訴人對被告提出告訴前後，雙方仍有聯繫，且被告於告訴人聯繫要求返還本案行動電話時雖有所推託、態度消極，然亦未曾直接向告訴人表示拒絕返還，依雙方聯繫經過以觀，實無確切事證足認被告主觀上已生將原持有變異為所有之意思，尚難僅以被告離職後遲未歸還所借物品乙情，即對其以侵占之罪名相繩。
四、被告雖始終未能將本案行動電話歸還告訴人，然依卷內事證尚無法認定被告就本案行動電話有何有將該物出售、交予他人、佔為己用等情形，被告所稱該行動電話因故損壞並置於友人劉安修家中，致無法以原物返還等語，尚非全然無據，且被告於偵查中已就此與告訴人達成和解並履行賠償，有如前述，於無其他佐證之情形下，尚無從僅依被告消極處理返還本案行動電話一事，即認其有侵占之犯意及犯行。
五、至被告固曾持本案行動電話為如附表所示之小額付款消費，有如前述，然其擅自以本案行動電話內之門號詐取不法利益之行為，並不等同於將該行動電話本身占為己有，故亦不能以被告前揭行使偽造準私文書、詐欺得利犯行，即認被告業將本案行動電話侵占入己，併此敘明。
六、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院對被告涉有侵占罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前開說明，本件就被告被訴侵占部分既不能證明被告犯罪，依法即應就此為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官林涵慧、藍巧玲到庭執行職務。
中華民國112年10月5日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官賴昱志法官王筱維上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳昱淇中華民國112年10月11日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第216條》行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第220條》在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號消費日期消費金額1109年11月11日1,000元2109年11月11日2,000元3109年11月12日1,000元4109年11月13日2,000元5109年11月13日1,000元6109年11月13日3,000元7109年11月13日2,000元8109年11月13日1,000元9109年11月13日2,000元10109年11月14日3,000元11109年11月14日2,000元12109年11月14日2,000元13109年11月15日1,000元14109年11月15日500元15109年11月15日500元16109年11月15日500元17109年11月15日1,000元18109年11月15日2,000元19109年11月15日1,000元20109年11月15日500元21109年11月15日1,000元22109年11月15日500元23109年11月15日2,000元24109年11月16日1,000元25109年11月16日500元26109年11月16日1,000元合計：35,000元