裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第3066號民事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第3066號原告 張麗英 訴訟代理人 謝庭恩 律師被告 劉博文 訴訟代理人 朱俊穎 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告所有坐落新北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍一萬分之五二八）及新北市○○區○○段○○段○○○○○號建物（權利範圍全部）經新北市板橋地政事務所於民國一○二年四月二十四日以板樹登字第○○八九二○號設定擔保債權總金額為新臺幣二百五十萬元之抵押權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第
2項分別定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明第2項係：被告應給付原告新臺幣（下同）36萬5875元（見臺灣臺北地方法院103年度訴字第3819號民事卷【以下簡稱北院卷】第
4頁）。嗣於民國104年6月4日具狀變更訴之聲明第2項為：被告應給付原告55萬2875元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第149頁）。被告對於原告訴之變更並無異議（見本院卷第162頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告因友人即訴外人 劉明坤 有資金需要，前向訴外人 林曼麗 借貸230萬元（約定利息為月息2分），而提供其所有坐落新北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍10000分之528）及新北市○○區○○段○○段0000○號建物（權利範圍全部）【以下合稱系爭不動產】設定抵押權。嗣因劉明坤不堪高額利息之約定，欲轉向被告借貸，約定利息為月息
1分，清償日期為6個月，且由被告承接林曼麗之抵押權順位。故劉明坤、被告及林曼麗之代理人即訴外人 何佳 融乃於
102年4月23日相約在新北市板橋地政事務所（以下簡稱板橋地政事務所），由劉明坤當場先簽發如附表編號4所示支票及本票各1紙交與被告作為擔保，並同時簽發如附表編號
1、2、3所示利息支票3紙交與被告（月息1分，每月應給付被告之利息為2萬3000元，至102年10月24日共計6個月），復由 何佳融 協助被告辦理抵押權設定，且因被告無相關經驗，抵押權設定內容均由何佳融代為書寫，而於102年
4月24日經板橋地政事務所（原告起訴狀誤載登記機關為新北市樹林地政事務所）以板樹登字第000000號設定擔保債權總金額為250萬元之抵押權登記【以下簡稱系爭抵押權】，用以擔保被告所承接之230萬元借款債權。系爭抵押權設定完成後，被告、劉明坤、何佳融共同前往位於新北市○○區○○路上之中國信託商業銀行，由被告自其帳戶提領230萬元，交由何佳融當場匯款至林曼麗之帳戶，以清償劉明坤對林曼麗之借款債務，其後被告、劉明坤、何佳融一同返回板橋地政事務所，由何佳融辦理林曼麗之抵押權塗銷事宜。嗣於102年10月間，劉明坤因資金周轉問題，商請被告展延上開230萬元借款債務之清償期10個月，被告同意之，並將如附表編號4所示支票及同額本票一併歸還劉明坤（支票存根記載「作廢」），劉明坤同時簽發如附表編號6所示支票及同額本票各1紙供被告交換，用以擔保上開230萬元借款債務，亦簽發如附表編號5所示利息支票（月息1分，每月利息2萬3000元，10個月利息23萬元）。如附表編號1、2、
3、5、6所示支票均已由被告提示兌現，足徵劉明坤對被告之上開230萬元借款債務已因清償而消滅，系爭抵押權即失其附麗，應予塗銷。
㈡、原告原以系爭不動產為擔保，向臺灣新光商業銀行（以下簡稱新光銀行）貸款1100萬元，並設定第一順位抵押權，目前已清償167萬1873元。原告本有資金需求，規劃於劉明坤清償其對被告之借款債務並塗銷系爭抵押權後，再向新光銀行增貸170萬元，且因原告已清償167萬1873元，而獲新光銀行之首肯增貸170萬元。惟因被告遲不將系爭抵押權塗銷，致新光銀行評估增貸之170萬元恐無相當之擔保，改而拒絕原告之增貸。原告因需款孔急而不得已，始向訴外人 李宏傑 以三胎之方式借款170萬元（李宏傑為第三順位抵押權人，利率為週年利率百分之20）。依銀行之抵押貸款週年利率約百分之2.7，以原告借貸170萬元計算，每月原本應付之利息約僅為3825元。然原告以三胎之方式向李宏傑借款，以原告借貸170萬元，週年利率百分之20計算，原告每月應負擔之利息為2萬7200元，即每月多支出2萬3375元【計算式：
00000－0000＝23375】。原告暫以三胎借貸之103年8月間起，至本件訴訟言詞辯論終結前之104年5月間止，合計
9個月之利息損害21萬375元。另原告因借貸三胎需他人之仲介，仲介費為借貸數額之百分之2.5，故原告支出仲介費
4萬2500元【計算式：0000000×2.5％＝42500】，此為向銀行借貸所無須支出，亦為原告之損害。又原告因被告拒不塗銷系爭抵押權，致四處求援遭拒，無法以正常管道為資金之運用，而須以三胎之高風險方式向他人借貸，造成原告受有莫大心理壓力及精神上之損害。原告亦因系爭抵押權無法塗銷，致信用及名譽受到影響，已有他人不願意與原告有資金往來。原告所受非財產上之損害甚鉅，請求被告賠償30萬元之精神慰撫金。
㈢、被告雖辯稱劉明坤曾簽發如附表編號7、8所示未兌現支票，欲證明被告與劉明坤有多筆債務關係，且依支票之無因性，如附表編號1、2、3、5、6所示支票兌現，不足以證明系爭抵押權因清償而消滅云云。然如附表編號7、8所示支票，係由被告及訴外人 葉煜庭 共同詐欺劉明坤所簽發，業經劉明坤向新北地方法院檢察署檢察官提出告訴（即103年度偵字第21065號），並向本院提起確認支票債權不存在之訴（即103年度訴字第2008號），均在偵、審中。被告已於前揭確認支票債權不存在之訴中自認如附表編號7、8所示支票與本件訴訟無關，亦稱如附表編號7、8所示支票係劉明坤分別於102年7月間及8月間簽發，與系爭抵押權係於
102年4月間設定相去甚遠，兩者風馬牛不相及，被告顯然魚目混珠，誤導視聽。被告又辯稱系爭抵押權設定之額度為
250萬元，與如附表編號6所示支票之票面金額230萬元不符云云。惟抵押權設定額度較實際借款數額高，以利日後債務人若再有資金需求時毋庸再處理繁複之程序來增加抵押權設定之額度，此乃社會常態而屬經驗法則，被告執此理由為抗辯，恐有悖於社會現實而不足採憑。
㈣、為此，爰依民法第767條、第184條、第195條規定提起本訴，請求塗銷抵押權設定登記，並如數賠償被告之損害等情。並聲明：
⒈被告應將原告所有系爭不動產設定之系爭抵押權予以塗銷。
⒉被告應給付原告55萬2875元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊訴之聲明第2項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告否認系爭抵押權係擔保上開230萬元借款債務，此觀之系爭抵押權之他項權利證明書，擔保債權金額為250萬元，與如附表編號6所示支票面額230萬元不符，足見兩者有別，且系爭抵押權係普通抵押權，非最高限額抵押權，原告主張系爭抵押權刻意設定較高額度云云，與系爭抵押權之性質有違。況系爭抵押權設定登記日期為102年4月24日、擔保債權種類及範圍為102年4月23日之金額借貸、清償日期為
103年4月22日，非原告所稱約定清償期間為6個月，亦與原告所指之支票無關。至原告主張劉明坤於102年10月間商請被告展延清償期日，背於經驗法則與一般常情。又系爭抵押權已於102年4月24日登記完畢，足徵系爭抵押權之送件登記必在102年4月24日之前。然原告主張其於102年4月24日始與被告相約在板橋地政事務所，再前往附近之中國信託商業銀行云云，除未提出證據以實其說，亦明顯與系爭抵押權設定契約書之內容不合。
㈡、原告雖主張如附表編號1、2、3、5、6所示支票均已兌現，故系爭抵押權所擔保之債務業因清償而消滅云云。然如附表編號6所示支票與系爭抵押權無關，且劉明坤常向被告調借資金，2人往來頻繁，被告尚執有劉明坤簽發如附表編號7、8所示支票2紙，足證被告與劉明坤間有多筆債權債務關係。又支票具有無因性，原告並非如附表編號1、2、
3、5、6所示支票之發票人，不得以發票人即劉明坤與執票人即被告間所存在之抗辯事由對抗被告，故如附表編號1、2、3、5、6所示支票兌現，並不足以證明系爭抵押權所擔保之債務消滅。況劉明坤若於102年4月24日簽發如附表編號4所示支票，為何從102年4月30日始簽發如附表編號1至3所示利息支票？劉明坤若於102年10月間簽發如附表編號6所示支票，為何卻又從103年1月10日始簽發如附表編號5所示之利息支票？可見支票日期難以相互勾稽，不足採信。另因系爭抵押權所擔保之債務尚未清償，自103年
4月23日起每日尚有違約金5000元，算至103年8月24日為62萬元【計算式：0000000×20÷10000×124＝620000】，益徵系爭抵押權所擔保之債務未清償。
㈢、又系爭抵押權之設定，乃原告同意提供系爭不動產作為擔保，被告因劉明坤未清償全部債務，而未辦理系爭抵押權之塗銷登記，並非侵權行為，原告據以起訴請求精神慰撫金30萬元，誠屬無稽。另原告主張其無法向新光銀行以三胎借貸及支出仲介費云云，均未提出證據以實其說，且被告無侵權行為，既未侵害原告權利，更無造成原告損害，復不具相當因果關係，主觀上無法且不可能得知原告深藏內心之意思是否欲向銀行借貸或找他人仲介，或可能為起訴虛構之動機。至證人何佳融未經法院傳喚即已陪同原告到庭，且非地政士，其證言憑信性可疑。證人劉明坤先表示印象中除原告所指之
230萬元支票及同額本票外，與被告間沒有其他票據關係，然經被告請求提示如附表所示編號7支票後，始又改稱其為該支票之發票人，但已對被告提出民、刑事訴訟，其不可能付款云云，明顯與被告已有其他利害關係與嫌隙，證詞更不足以採憑等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告為系爭不動產之所有權人【並有本院卷第57至62頁所附之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1份為證】。
㈡、系爭抵押權係於102年4月24日設定登記，登記擔保債權總金額為250萬元，擔保債權種類及範圍為102年4月23日之金錢借貸，約定債務清償日期為103年4月22日【並有本院卷第57至62頁所附之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1份為證】。
㈢、被告於103年8月25日兌現如附表編號6所示支票【見本院卷第119頁、第127頁，並有北院卷第13頁所附之支票1紙為證】。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告請求塗銷系爭抵押權之部分：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。是以各當事人就其所主張有利於己之事實，仍應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨）。如消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照）。
⒉經查，原告主張系爭抵押權係擔保上開230萬元借款債務，
且業經劉明坤簽發如附表編號1、2、3、5所示利息支票及如附表編號6所示支票各1紙交與被告，均由被告提示兌現而清償完畢等情，業據其提出如附表編號6所示支票、如附表編號4所示擔保支票存根、如附表編號1、2、3、5所示利息支票存根各1紙附卷為憑（見北院卷第13頁、本院卷第95至98頁），並經證人何佳融於本院104年5月4日言詞辯論期日結證稱：系爭不動產之第二順位抵押權人及債權人原為林曼麗，是債務人劉明坤之民間金主，收取月息2分之利息，劉明坤為降低利息，接洽其他金主即被告來代償林曼麗之債務，聽說利息是月息1分；伊有協助辦理設定系爭抵押權，擔保債權數額是230萬元，設定時為250萬元；伊係於102年4月23日與被告、劉明坤約在新北市○○區○○路上之中國信託商業銀行辦理匯款手續，提款單由被告填寫，匯款單由伊填寫，金額230萬元匯至林曼麗之帳戶；伊在銀行有拿空白收據、本票給劉明坤填寫，同時劉明坤亦簽發擔保支票跟利息支票交付被告，伊有確認票據完整交給被告；伊確認匯款完成後，再與被告、劉明坤返回至板橋地政事務所辦理林曼麗之抵押權塗銷等語明確（見本院卷第140頁正、反面），證人劉明坤亦於本院104年5月4日言詞辯論期日結證稱：伊曾以原告所有系爭不動產為擔保向林曼麗二胎借款，數額230萬元，利息為月息2分；嗣於102年4月23日與被告、何佳融前往新北市○○區○○路上之中國信託商業銀行，由被告匯款清償林曼麗借款，再返回板橋地政事務所將原抵押權塗銷；伊向林曼麗借款230萬元，被告原本答應借款250萬元，但到板橋地政事務所後，被告只願意清償而已，故只有借款230萬元，利息為月息1分；除以系爭不動產設定系爭抵押權外，伊有簽發半年期之230萬元擔保支票1紙及利息支票3紙交與被告，後來向被告展延10個月，有把擔保支票取回，又簽發10個月利息支票、230萬元支票及本票各1紙交與被告，該230萬元支票及本票是為擔保上開230萬元借款債務，該230萬元支票及利息支票均有兌現而還款完畢等語綦詳（見本院卷第141至142頁）。審諸證人經隔離訊問後，所述情節互核相符，參以230萬元之借款債權本金以月息1分計算，每月利息數額為2萬3000元【計算式：0000000×1％＝23000】，亦與原告所提出之文書證據要無不合（即如附表編號1至3所示支票為6個月之利息共13萬8000元，如附表編號5所示支票為10個月之利息共23萬元）。足徵原告主張系爭抵押權係擔保102年4月23日被告代償劉明坤對林曼麗之230萬元借款債務，惟已因如附表編號1、2、3、5所示共計16個月利息支票及如附表編號6所示本金230萬元支票均兌現而清償完畢等節，非無可信。
⒊被告雖辯稱：系爭抵押權所擔保之債權數額為250萬元，清
償期為1年，均與原告主張之上開230萬元借款債務不符云云。然依民法第759條之1第1項規定可知，不動產物權之登記內容係具有推定之效力，尚非不得舉反證推翻之。原告所提出之文書證據及上開證人所述內容，已足以認定系爭抵押權實際所擔保之債務為上開230萬元借款債務，被告亦未舉證證明其所指之250萬元債務究竟為何，所辯自難採信。
被告又辯稱：劉明坤與被告間之資金往來頻繁，且基於票據之無因性，如附表編號1、2、3、5、6所示支票兌現，不能證明系爭抵押權所擔保之債務消滅云云。然被告始終均未舉證證明劉明坤簽發上開支票係為清償其對被告之其他債務一事，所辯亦非可採。被告再辯稱：系爭抵押權尚有擔保逾期違約金未據劉明坤清償云云。然證人劉明坤已證稱被告同意清償日期展延10個月（原為6個月，展延後為16個月，即從102年4月23日起至103年8月23日止）一節，業如前述，此從劉明坤另行簽發如附表編號5所示10個月共計23萬元之利息支票及以如附表編號6所示發票日103年8月24日之擔保支票換回如附表編號4所示擔保支票等情甚明，況果若被告認為同意展延10個月時劉明坤即已違約，衡情豈有未要求劉明坤另行提出票據或其他擔保之理亦可資佐證，可見劉明坤應無違約金債務。
⒋次按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移
轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」，民法第860條定有明文。是以普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項規定甚明。經查，原告為系爭不動產之所有權人，其上有系爭抵押權登記存在，惟系爭抵押權所擔保之上開230萬元借款債務已因清償而消滅，均如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，則系爭抵押權對於系爭不動產所有權之圓滿行使狀態，自有妨害無疑。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
㈡、原告請求損害賠償之部分：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1項亦有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例意旨參照）。至所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張其以系爭不動產向李宏傑設定第三順位抵押權
，擔保其於103年8月18日所借貸之170萬元（清償日期為
103年10月18日，利息為週年利率百分之20）等節，業據其提出系爭不動產之登記謄本各1份附卷為憑（見本院卷第57至62頁），固堪認尚非無據。惟查，原告就其所主張新光銀行原同意增貸170萬元，嗣因系爭抵押權未能塗銷而拒絕增貸，致其必須向李宏傑借貸，而受有額外支出利息及仲介費之損害等情節，完全未提出任何證據證明其曾向新光銀行接洽增貸事宜，遑論亦未提出任何證據證明其與新光銀行接洽之過程（即曾同意增貸事後卻拒絕）及商談之內容（即曾同意之貸款金額及利率）為何，更未舉證證明其向李宏傑借貸
170萬元須支出仲介費及其數額若干，而僅空言為上開主張，要難遽信原告受有額外支出利息及仲介費之損害，亦難認原告所指之損害與被告未塗銷系爭抵押權之間有何相當因果關係存在。又原告請求被告賠償精神慰撫金30萬元部分，僅泛稱其以三胎之高風險方式向李宏傑借貸，致受有心理壓力及精神損害，亦使其信用與名譽受影響云云。然民間三胎借貸事所常有，原因亦屬眾多，尚不必然影響借款人之名譽或信用。原告完全未提出任何證據以證明其有何社會上之評價遭貶損或經濟信用受到負面評價之情形，此部分主張仍難謂可採。原告所主張損害賠償之上開原因事實，均未舉證以實其說，且為被告所否認，自與侵權行為損害賠償請求權之要件不符。
五、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告將原告所有系爭不動產設定之系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告給付金錢之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國104年7月9日
民事第四庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國104年7月9日
書記官羅尹茜附表：
┌─┬───────┬───┬─────┬─────┬──────┐│編│發票日期│發票人│票面金額│支票號碼│卷頁││號│（民國）││（新臺幣）│││├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1│102年4月30日│劉明坤│4萬6000元│EZ0000000│本院卷第97頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2│102年6月30日│劉明坤│4萬6000元│EZ0000000│本院卷第96頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│3│102年8月30日│劉明坤│4萬6000元│EZ0000000│本院卷第95頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│4│102年10月24日│劉明坤│230萬元│EZ0000000│本院卷第94頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│5│103年1月10日│劉明坤│23萬元│EZ0000000│本院卷第98頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│6│103年8月24日│劉明坤│230萬元│EZ0000000│北院卷第13頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│7│103年7月5日│劉明坤│250萬元│EZ0000000│本院卷第83頁│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│8│103年8月15日│劉明坤│100萬元│EZ0000000│本院卷第84頁│├─┴───────┴───┴─────┴─────┴──────┤│備註：付款銀行均為新光銀行三峽分行。│└────────────────────────────────┘