裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第639號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣新竹監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1331號、第1495號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判程序，經改依簡式審判程序審理後判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋叁只，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院於民國83年8月5日，以83年度上訴字第4040號判決判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定，於85年2月7日假釋出監，假釋期間再因違反肅清煙毒條例案件，經本院於86年1月22日，以85年度訴字第450號判決判處有期徒刑3年4月，嗣撤銷假釋，於86年11月21日入監執行殘刑2年5日，及接續執行3年4月，於90年11月7日假釋出監，嗣又撤銷假釋，於92年10月8日入監執行殘刑1年2月6日，於93年12月13日執行完畢。再因竊盜案件，經本院於95年3月20日，以95年度易字第67號判決判處有期徒刑10月確定。又因施用第一級毒品案件，經本院於95年5月23日，以95年度訴字第312號判決判處有期徒刑7月確定。上開二案件，經本院裁定合併應執行有期徒刑
1年4月確定（現執行中）。
二、乙○○因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經送強制戒治，經執行強制戒治後，於92年10月8日停止戒治付保護管束，並於93年1月13日執行期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年1月20日，以93年度戒毒偵字第4號為不起訴處分確定。詎其猶不思戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢後之5年內，復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年6月7日上午5時許，至同年6月25日中午某時止，在基隆市○○區○○○路○○巷2之17號住處等地，以將第一級毒品海洛因摻入香煙，再點燃香煙吸食之方式，共施用第一級毒品海洛因4次。其間並基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年6月25日中午某時施用第一級毒品海洛因時，同時將第二級毒品安非他命混入第一級毒品海洛因內，再以上述方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。嗣其於95年6月7日下午1時35分許因涉嫌竊取鋁門窗，為警在基隆市○○區○○路○號內查獲，經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡之陽性反應；繼於同年月25日下午6時45分許，為警持搜索票在基隆市○○區○○○路○○巷2之17號前查獲，並扣得內含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋3只。
三、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本件被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，且其於95年6月7日為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡之陽性反應；於95年6月25日為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告2紙附卷可稽，復有含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋3只扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符。又被告因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經送強制戒治，經執行強制戒治後，於92年10月8日停止戒治付保護管束，並於93年1月13日執行期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年1月20日，以93年度戒毒偵字第4號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐。綜上，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後5年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持
續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依94年1月7日修正、94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行前之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，爰基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要，合先敘明。
㈡查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，被告於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不同之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖於起訴書內敘明被告係分別施用第一級、第二級毒品，應予分論併罰，然業經實行公訴之檢察官於本院審理時當庭更正為被告係同時施用第一級、第二級毒品，並請依想像競合犯處斷（詳見本院95年9月20日審判筆錄第3頁），附此敘明。又被告先後數次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈠之說明論以一罪，檢察官認應成立連續犯云云，容有誤會。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。查被告行為後，刑法雖於94年1月7日修正、94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），其中關於第47條累犯之規定雖亦經修正，然被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依舊法第47條，或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言實質刑罰權內容並無變動，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時之新法第47條第1項，論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題。），量處如主文所示之刑。
㈢被告供稱扣案之塑膠袋3只內，均含有第一級毒品海洛因之
殘渣，且有基隆市警察局第三分局七堵所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1張在卷可參，因所含毒品量微，無法與上開扣案之塑膠袋分離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第二庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年9月29日
書記官鄧順生附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。