裁判字號：最高法院95年台上字第7054號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七○五四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第三八四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六十號，原判決誤載為台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六十號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十四年十一月四日被查獲吸毒，業於九十五年三月二十二日經台灣板橋地方法院檢察署執行觀察勒戒處分，且於九十五年五月二十一日獲不起訴處分，何以第一審判處上訴人有期徒刑九月，經檢察官上訴又移送併辦，原審改判有期徒刑十月，則觀察勒戒形同虛設，不起訴處分如同兒戲。㈡、上訴人於九十四年十一月四日及十六日兩次被查獲吸食毒品經交保回家後，洗心革面，未再沾染毒品，且於九十五年三月二十二日經檢察官傳喚勒戒，準時到案接受勒戒，以獲不起訴處分，可證戒毒之決心，既經不起訴，何來併案後又經原審撤銷第一審之判決改判加重為有期徒刑十月，上訴人一罪二罰，難以甘服云云。
惟查：犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。所稱「五年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行，始足當之；倘五年內曾經再犯，縱其三犯（或四犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。上訴人前於八十九年間因施用第二級毒品安非他命，經台灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第一四一六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年三月十日釋放，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定（八十九年度毒偵字第二一九五號）；又於五年內之九十三年間，施用第一級毒品海洛因，經上開法院九十三年度訴字第一三七九號判處有期徒刑七月確定，有該不起訴處分書、刑事判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見毒偵字第六十號卷第二十頁、第二七頁，原審卷第十頁）。上訴人既曾於「五年內再犯」，且經第一審判處罪刑確定，又於九十四年十一月四日下午八時六分許，經警採取尿液之前回溯二十六小時內之某時（不含公權力拘束期間），及同月十六日某時許，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，分別經警再度查獲，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形。而台灣桃園地方法院檢察署檢察官就上訴人於九十四年十一月十六日施用海洛因之犯行逕行起訴（九十五年度毒偵字第六十號，嗣經台灣桃園地方法院以管轄錯誤，判決移送於台灣板橋地方法院），第一審判決後，台灣板橋地方法院檢察署檢察官以第一審未就上訴人於九十四年十一月四日施用海洛因之犯行併予審判，而提起第二審上訴，並將該部分移送原審併案審理（九十五年度毒偵字第二四六號），則原審認上訴人本件施用海洛因之犯行，非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，而據以審判，即無判決不適用法則之違法。又台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二四六號上訴人違反毒品危害防制條例一案，係經該署檢察官以「……。查本件被告甲○○前於八十九年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，復於該執行完畢後之五年內即九十二年間再次施用毒品，並經法院判處有期徒刑確定，業如前述，……本案雖距釋放已逾五年，惟被告所為已不符毒品危害防制條例第二十條第三項『五年後再犯』聲請觀察勒戒之規定，應逕予起訴。……被告甲○○另涉嫌於九十四年十一月十六日某時許，在其鶯歌鎮住處施用海洛因一次，由台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第一九六九號判決判處有期徒刑九月，經本檢察官以九十五年度上字第六六五號提起上訴，現由貴院審理中，經核與本件犯罪事實時間緊接，犯罪構成要件相同，且均在刑法九十五年七月一日修正前所犯，堪足構成修正前刑法連續犯之範疇，為裁判上一罪之同一案件，是應移送貴院一併審理裁判。」有檢察官併辦意旨書在卷可稽（見九十五年度毒偵字第二四六號卷第一一二至一一五頁），並未對上訴人為不起訴處分。上訴意旨指稱其於九十五年三月二十二日經台灣板橋地方法院檢察署執行觀察勒戒處分，業於九十五年五月二十一日經檢察官為不起訴處分云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷證資料執為指摘，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人前揭受觀察勒戒之裁定及執行（九十五年度毒聲字第二四四號、九十五年度觀執字第三四七號），既不涉及原判決違背法令之問題，上訴意旨執此指摘，亦顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十七日
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