裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2347號刑事判決
裁判日期：民國101年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2347號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李穎峰上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第593號，中華民國101年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第169號、第1222號、第1568號、第1599號、第1686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李穎峰前於民國（下同）89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，復經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年10月23日出所，嗣於90年4月5日執行保護管束期滿，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年5月17日以90年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案件，經同署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，復經臺灣臺北地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年8月19日出所，嗣於91年9月25日執行保護管束期滿；起訴部分，經本院判處有期徒刑10月確定，經與另案因幫助施用第一級毒品經本院判處有期徒刑8月、因施用第二級毒品經本院判處有期徒刑6月，合併定應執行刑為有期徒刑1年10月，於93年11月17日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於94年3月1日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。復於94年至96年間，先因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院判處有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月，嗣經本院駁回上訴確定（下稱乙案）；另因竊盜案件，分別經臺灣臺北地方法院各判處有期徒刑5月、4月確定（下稱丙、丁案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定（下稱戊案）；上開乙、
丙、丁、戊四案復經本院以96年度聲字第2256號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年，與甲案接續執行後，於97年5月6日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於97年5月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎李穎峰仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠100年11月15、16日某時許，在臺北市○○○路○段友人住處，以香菸同時沾取第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命燃燒後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為警方列管之應受尿液採驗人口，而經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）於100年11月20日19時5分通知其至該分局採尿檢驗後查獲上情；㈡於101年1月10、11日某時許，在臺北市○○○路○段友人住處，以香菸沾取第一級毒品海洛因燃燒後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，經中山分局於101年1月15日10時25分採尿檢驗後查獲；㈢於101年3月4、5日某時許，在臺北市○○○路與民生東路友人住處，以香菸沾取第一級毒品海洛因燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於101年3月6日晚間8時10分因涉嫌多件竊盜案，為臺北市政府警察局士林分局持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號住處搜索後，得其同意採集尿液，經送檢驗後查獲；㈣101年4月2日下午4時至5時許，在臺北市中正紀念堂公園某公廁內，以將第一級毒品海洛因摻水後以注射針筒塗在香菸後，燃燒吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因。嗣因另犯竊盜案，於101年4月3日18時50分，在臺北市○○區○○○路○○號前為警查獲，經其同意進行搜索後，主動交出藏置於右腳襪子內已使用過之用於施用毒品之注射針筒1支、藏置於左腳鞋子內之毒品海洛因1包（毛重
0.5287公克、驗餘淨重0.2960公克）由警方扣案後，始悉上情；㈤101年5月2日下午3時許，以將第一級毒品海洛因摻水後，以注射針筒塗在香菸後燃燒吸食煙霧之方式，在臺北市士林區某公園廁所內施用第一級毒品海洛因，復因另犯多件竊盜案，為警於101年5月2日20時許至其住處臺北市○○區○○路534之1號查訪時，經其同意搜索，而查獲其隨身持有之海洛因1包（毛重0.2775公克、驗餘淨重0.1411公克）及已使用過之用於施用毒品之注射針筒1支。
三、案經臺北市政府警察局中山分局、大安分局及士林分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決定意旨、最高法院95年度臺非字第59號判決、95年度臺非字第65號判決可資參照）。經查，本案被告前曾受如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可考。而被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件多起，並經判刑確定，則被告於本案復為施用第一、二級毒品犯行，雖係於前揭觀察、勒戒後逾5年後三犯以上，惟依上開說明，足認被告經上開觀察、勒戒之執行後，未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合，是本案公訴人逕向原審提起追訴，於法要無不合，合先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、本件以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告對於被告以外之人於審判外之陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第2頁反面至第8頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、另下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，應認均有證據能力。
參、認定被告李穎峰犯罪所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告李穎峰於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於前開時、地先後為警查獲接受警員採取尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果顯示，證實除事實欄二之㈠確呈海洛因代謝物嗎啡陽性及安非他命類陽性反應外，餘事實欄二之㈡至㈤部分，確呈海洛因代謝物嗎啡陽性等事實，有臺北市政府警察局中山分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000、Z000000000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號052592、054821、054884）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第169號卷第5至7頁、101年度毒偵字第1568號卷第6至8頁、101年度毒偵字第710號卷第16、18頁、101年度毒偵字第1222號卷第60至61頁、101年度毒偵字第1599號卷第66至67頁）；而扣案之白色粉末1包及白色晶體1包，經分別送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分之事實，亦有臺北市政府警察局大安分局扣押物品清單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年4月11日慈大藥字第S0000000號、第S0000000號鑑定書等在卷可稽（見101年度毒偵字第1222號卷第62至63頁、101年度毒偵字第1599號卷第69至70頁）。此外，並有如事實欄所載之第1級毒品海洛因2包及施用毒品之注射針筒2支為被告所持有等情，業據被告供陳在卷，並有搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表及查獲照片10張等在卷足資佐證（見前開毒偵字第1222號卷第8至15頁、毒偵字第1599號卷第16至24頁）；堪認被告上開自白核與事實相符，可以採信。綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、施用。核被告如附表編號一至五所為施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10第1項之施用第一級毒品罪；就附表編號一部分，另犯同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因前後及持有甲基安非他命後施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告所犯如附表編號一之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，犯意各別、時間不同，應予分論併罰等語，然依被告於原審準備程序時所述，其係以香煙同時沾取第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，燃燒吸食煙霧之方式施用（見原審卷第55頁反面），顯見被告係1次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。公訴人認被告係先後施用第一級毒品及第二級毒品各1次云云，尚無可採。被告所犯附表所示5次施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾受如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，認被告如附表編號一至五所為施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10第1項之施用第一級毒品罪；就附表編號一部分，另犯同條第2項之施用第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款等規定，規定，並審酌被告素行不佳，有毒品前科，前經觀察勒戒及強制戒治程序，並遭法院多次判處徒刑，仍不知悔改，繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，暨犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號一至五所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑3年；另敘明扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.2960公克）及白色晶體1包（驗餘淨重
0.1411公克），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗後，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，有前開鑑定書在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，至盛裝上開毒品之外包裝袋共2只，係用以包裝毒品，防其裸露、潮溼、便於攜帶之用，及扣案之注射針筒2支，為被告所有且供其犯本案所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，無違比例原則。
四、檢察官提起上訴，認原審量處被告施用第一級毒品罪，共5罪，各處有期徒刑9月、10月、11月、1年及1年1月，應執行有期徒刑3年，固非無見；惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決參照）。查本件被告雖坦承犯行，惟其所犯各該施用第一級毒品罪均構成累犯，依法應加重其刑，原審雖宣告被告上開刑度，加總共計4年7月，然於定應執行刑時，僅判處被告應執行有期徒刑3年，亦即執行刑較宣告刑減少1年7月之多，且平均被告各該施用第一級毒品之犯行，實際上僅需執行相當於該罪最低法定刑之刑度，顯有未恰，亦有違比例原則及上開最高法院判決揭示公平正義原則之虞，亦有間接鼓勵犯罪之嫌，是原審判決量刑容有未洽云云，指摘原判決不當。
五、惟按關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。而毒品危害防制條例第10第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，且施用毒品者本具「病患性犯人」之特質，如未採行有效之觀察、勒戒、強制戒治等強制治療方法，以戒除施用者對毒品物質之依賴心理，而僅對於施用毒品者科以重刑，並不能使其戒除毒癮，況施用毒品者，傷害自己身體健康，堪認係基於其對毒品物質之同一依賴心理所致，考量施用毒品者於刑法廢除連續犯、改採一罪一罰後，對有物質濫用依賴心理之施用毒品之量刑，於同一物質濫用依賴心理狀態下所為再犯行為，亦應注意該類型犯罪之罪刑相當原則之合理評價，此與非物質濫用者之犯罪行為，其再犯行為通常受到較諸初犯更重程度之非難，究竟有別。是原審以被告所犯如附表編號1至5所示之施用第一級毒品共5罪，且審酌刑法第57條各款所列事項及被告素行不佳，有毒品前科，前經觀察勒戒及強制戒治程序，並遭法院多次判處徒刑，仍不知悔改，繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，及犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，五罪各量處有期徒刑，即9月、10月、11月、1年及1年1月（均為法定刑6月以上），並於各刑中之最長期即1年1月以上，各刑合併之刑期4年7月以下，酌定其應執行刑為有期徒刑3年，尚屬事實審法院裁量職權之適法行使，既無違刑法第51條第5款所定之外部界限，亦未逾自由裁量權之內部界限。檢察官認原審僅量處被告應執行有期徒刑3年，其執行刑較宣告刑減少1年7月之多，平均被告各該施用第一級毒品之犯行，實際上僅需執行相當於該罪最低法定刑之刑度，顯有未恰，亦有違比例原則、公平正義原則之虞，及間接鼓勵犯罪之嫌云云，顯未考量物質濫用之施用毒品者之前開情形，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國101年10月2日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官吳冠霆法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國101年10月3日附表：
┌──┬──────┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪時間│罪名│宣告刑（含從刑）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│一│一○○年十一│施用第一級│有期徒刑玖月。│││月十五、十六│毒品罪││││日某時許│││├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│二│一○一年一月│施用第一級│有期徒刑拾月。│││十、十一日某│毒品罪││││時許│││├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│三│一○一年三月│施用第一級│有期徒刑拾壹月。│││四、五日某時│毒品罪││││許│││├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│四│一○一年四月│施用第一級│有期徒刑壹年。扣案含第一級毒品海洛因│││二日下午四時│毒品罪│成分之白色粉末壹包（驗餘淨重零點貳玖│││至五時許││陸零公克）沒收銷燬之，包裹上開毒品之│││││外包裝袋壹只及注射針筒壹支均沒收之。│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│五│一○一年五月│施用第一級│有期徒刑壹年壹月。扣案含第一級毒品毒│││二日下午三時│毒品罪│品海洛因成分之白色晶體壹包（驗餘淨重│││許││零點壹肆壹壹公克）沒收銷燬之，包裹上│││││開毒品之外包裝袋一只及注射針筒一支均│││││沒收之。│└──┴──────┴─────┴──────────────────┘