裁判字號：最高法院104年台上字第371號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三七一號上訴人 陳南清 選任辯護人 黃進祥 律師
黃建雄 律師 蔡志宏 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳南清上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審聲請傳喚證人 鄭文裕 （於民國一○三年五月十五日更名為 鄭源權 ，以下仍稱鄭文裕），原審僅傳喚、拘提鄭文裕各一次，其未到庭即結案，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人簽署之悔過書，性質為被告於審判外之自白，檢察官應就該悔過書係出於上訴人自由意志負舉證責任，且依證人 張友信 、 郭國鍾 之證言，可知上訴人係遭脅迫而簽署該悔過書，原審此部分之認定，有違刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定。㈢、測謊鑑定不合科學鑑識技術之「再現性」，且上訴人於受測前睡眠過少，僅四至五小時，精神狀態不佳，故測謊鑑定結果應無證據能力。然原審卻以測謊鑑定結果為論罪依據，自非適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人在台南市○○區○○段○○○○○○號土地經營「韋明砂石廠」，其分別意圖為自己不法之所有，未經土地所有權人財團法人台灣省台南市天宮（下稱「天宮」）及 鄭坤全 之同意，亦未經主管機關之許可，有下列盜採土石之行為：㈠、自九十七年八月間某日起，至同年八月十五日止，僱用不詳姓名之成年人駕駛挖土機及拖車，盜挖採取「天宮」所有，位於台南市○○區○○段○○之○、○○、○○、○○、○○之○○、○○之○○號等私人山坡地之土石約一萬立方米出售，惟尚未致生水土流失之結果。㈡、另行起意，指示不知情之 陳來朝 派遣不知情之 陳旺裕 駕駛挖土機，自九十七年十月三十一日晚間九時三十分許起至翌（十一）日凌晨零時許止，及九十七年十一月一日上午六、七時許至同日上午七時三十分止，盜挖採取鄭坤全所有，位於台南市○○區○○段○○號私有山坡地，及「天宮」所有位於同段○○之○、○○、○○、○○號等私有山坡地之土石，共約七、八百立方米，惟尚未致生水土流失之結果等情。因而維持第一審於變更檢察官所引山坡地保育利用條例第三十四條第一項之起訴法條，論處上訴人犯水土保持法第三十二條第四項、第一項在私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石，致生水土流失未遂二罪（均依未遂犯規定減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據鄭文裕於偵查中指證綦詳，核與證人郭國鍾、陳旺裕、 林加寶 、陳來朝、林黃雪分別於偵查、第一審及另案民事事件第一審（台灣台南地方法院九十九年度訴字第一四三一號）審理時證述之相關情節相符。上訴人經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施測謊鑑定結果，其否認有挖走本案山坡地泥土，經測試結果，呈不實反應，有該局鑑定書在卷可稽。關於上揭原判決事實㈠部分，並有上訴人簽署承認有盜採土方犯行之悔過書（由郭國鍾擔任保證人）乙紙可憑，另「天宮」對上訴人提起民事訴訟請求損害賠償，亦經法院判決上訴人應賠償「天宮」新台幣（下同）二百五十萬元及法定遲延利息在案，有第一審九十九年度訴字第一四三一號及原審一○一年度上訴字第一九八號民事判決可考。此外復有土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖、現場照片、台南縣政府函等在卷可稽。上訴人雖否認有上開犯行，並辯稱：悔過書係受鄭文裕脅迫所簽，挖取土方之司機非其僱用，係郭國鍾所僱云云，然而均與上述事證不符，無非事後推諉之詞，均無可採。上訴人所舉之證人張友信、郭國鍾，均無法具體指明鄭文裕究竟係以如何之不法手段脅迫上訴人簽署悔過書，且依張友信所述，其並未親自見聞上訴人簽署悔過書當時之情形，僅係轉述聽聞自上訴人所述之內容，其所稱悔過書內記載上訴人允諾賠償五十萬元乙節，亦與該悔過書內實際無此記載之情形顯然不符，另郭國鍾並擔任該悔過書之保證人，故渠等此部分之證言自均不足資為有利於上訴人之論據。因認本件事證明確，上訴人確有上揭兩度盜採土石之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有關聯性、調查之可能性，客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎者而言。原審已依據上訴人之聲請，依法傳喚、拘提鄭文裕，惟均未能使其到庭，有卷附之送達證書、刑事報到單、台南市政府警察局永康分局函及所附之拘票、報告書可稽（見原審卷第七十
四、七十五、七十九、八十三、一二八至一三一頁），事實上已無法使鄭文裕以證人之身分到庭具結陳述，原判決並已說明（見原判決理由乙、四）。上訴意旨指稱原判決有調查未盡之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。刑事警察局對上訴人實施之測謊鑑定，形式上符合上述測謊之基本要件，有證據能力，原判決已為說明（見原判決理由甲、三）。上訴人接受測謊鑑定前，已於「測謊（Polygraph）儀器測試具結書」記載「測前睡眠共四至五小時」及其他之生理狀況，經施測人員專業評估後認為合於測謊條件，而實施測謊鑑定，自與該測謊鑑定之證據能力無礙。原審於審判期日就上開測謊鑑定書經合法調查後，與上述卷內其餘證據資料，併採為形成心證之參佐，自不容指為違法。上訴意旨以自己之說詞，指摘上開測謊鑑定無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審對於上訴人簽署上開悔過書，係基於自由意志所為，並非遭脅迫而為，另張友信、郭國鍾對於上訴人簽署悔過書部分所為之證言，均不足資為有利於上訴人之論據，均已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨此部分所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月十日
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