裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第716號刑事判決
裁判日期：民國97年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度簡上字第716號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十七年度簡字第四三一五號中華民國九十七年五月二十日第一審判決（聲請案號：九十七年度毒偵字第三三二三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國九十年九月十一日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三五六二號為不起訴處分確定。又因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴字第五○六號判處有期徒刑八月確定，於九十四年一月三十日執行完畢（此部分有期徒刑之執行於本件構成累犯）。復於九十三年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以九十三年度虎簡字第二一二號判處有期徒刑四月確定；另再因偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十四年度上訴字第一六○號判處應執行有期徒刑七月、五月、三月及三月確定，嗣上開各罪經裁定定執行刑為有期徒刑一年七月，再經減刑並定執行刑為有期徒刑八月，於九十七年二月二十八日執行完畢（此部分有期徒刑之執行於本件不構成累犯）。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年六月二十九日凌晨零時五十分許為警查獲採集尿液前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於九十六年六月二十八日二十二時十分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○號五樓門前因另案通緝為警逮捕，經警於同年月二十九日凌晨零時五十分許採集其尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（原審判決誤載為於九十六年六月二十九日零時三十分許在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，應予更正）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、犯罪事實之認定：㈠訊之被告甲○○矢口否認有何施用毒品之犯罪事實，辯以自
前案執畢後已久未吸用毒品，可能係在友人家因吸入別人所吐之二手煙，以致驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應云云。
經查：
⒈被告於九十六年六月二十八日二十二時十分許，在臺北縣
○○鎮○○路○段○○號五樓門前因另案通緝為警逮捕，並於同年月二十九日凌晨零時五十分許採集其尿液送驗之事實，為被告所自承在卷，而其所採尿液經囑託臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙份在卷可稽。⒉按依相關文獻資料，甲基安非他命經口服投與後約百分之
七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日
（八一）藥檢壹字第一一五六號函可參，被告於九十六年九月二十九日凌晨零時五十分許採尿送驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，依上開說明，其於該採尿時往前回溯九十六小時即四日之時間內，必曾施用安非他命。被告雖尚以前開情詞置辯，惟吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函可按；又依臺北榮民總醫院毒藥物諮詢中心意見，據該院之經驗，尚無因被動吸入毒品而致尿液驗出的案例，目前僅有被動吸入大麻之報告，而該項研究認為一般吸食方式之二手煙（即被動吸入大麻），並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，此亦有該院八十一年四月六日函附卷足參。上開二單位均具毒品檢驗之專業技術及經驗，是其所為前述意見堪認正確，本件被告自稱係在友人住處吸到二手煙云云，非惟就此未能舉證以實其說，且茍非被告直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，亦不致使其尿液檢驗呈安非他命陽性反應，是被告自無可能僅因與吸毒之人同處一室不慎吸入吸毒者出之煙氣而使其尿液出現安非他命陽性之反應，依上述說明，被告所辯實屬圖卸之詞，無足採信，是以被告自九十六年九月二十九日凌晨零時五十分許為警採集尿液前四日內之某時，在不詳地點以不詳之方式施用第二級毒品甲基安非他命乙次之事實，堪為認定。
⒊次查被告前曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經
檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年九月十一日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三五六二號為不起訴處分確定；另又於九十三年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以九十三年度虎簡字第二一二號判處有期徒刑四月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足據。
㈡是以被告在觀察勒戒執行完畢釋放五年內再犯施用毒品罪，
又於該次犯罪查獲後五年內再犯本件施用甲基安非他命之犯行，洵足認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前非法持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴字第五○六號判處有期徒刑八月確定，於九十四年一月三十日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈡原審以被告犯行明確，審酌其有如犯罪事實欄所述之犯罪前
科，素行非佳，其經觀察勒戒（原審判決贅植強制戒治之文字，應予更正刪除）後仍再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為，及其犯後猶飾詞圖卸等一切情狀，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，量處有期徒刑五月，並諭如易科罰金以新臺幣一千元折算壹日之標準，其認事用法核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決否認犯行而求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中華民國97年10月3日
刑事第十庭審判長法官林海祥
法官許炎灶法官楊博欽以上正本證明與原本無異本件不得上訴
書記官李郁禎中華民國97年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
附錄：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。