裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第140號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第9022號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於96年11月間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於民國（下同）97年1月8日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第8817號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年9月11日下午7時許（採尿時間）回溯48至96小時內之某時（扣除為警拘束之時間），在某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○係高雄市政府警察局鼓山分局列管之毒品調驗人口，於97年9月11日下午7時許為警通知到場接受採尿，嗣其尿液經檢驗結果呈嗎啡類陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官及被告甲○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：我不知道為什麼尿液檢驗結果會有嗎啡陽性反應，可能是因為有喝國安感冒糖漿所致云云。經查：
㈠被告於97年9月11日下午7時許在高雄市政府警察局鼓山分
局中洲派出所採尿後親自排放封緘，送請正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修科技大學）檢驗後，其結果呈嗎啡陽性反應（以酵素免疫分析法〈EIA〉初步檢驗呈陽性反應，以氣相層析質譜儀法〈GC/MS〉確認檢驗結果，其嗎啡檢出濃度為322ng/ml，可待因檢驗結果陰性），此為被告所自承（見審一卷第13頁）；復有該中心97年9月25日R00-0000-000號檢驗報告1份及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2紙附卷可稽（見偵卷第7至9頁）。又按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。是本件被告之尿液檢體，乃經正修科技大學以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，故可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。
㈡雖本院將上開尿液檢體再送請高雄醫學大學附設中和紀念醫
院（下稱高醫中和醫院）覆檢，其結果呈嗎啡、可待因陰性反應，有該院98年2月23日0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷可查（見院二卷第12頁）。惟經本院函詢高醫中和醫院上開2份檢驗報告檢驗結果歧異之原因，該院回函表示：「本院檢驗報告中鴉片類初步檢驗篩檢檢驗閾值與正修科技大學閾值相同，均為300ng/ml，確認檢驗可待因與嗎啡閾值亦均與正修科技大學閾值相同，均為300ng/ml。本件之初篩檢值為284ng/ml，低於300ng/ml閾值，故其檢驗結果為陰性。該批檢驗品管亦正常。本件檢驗結果與正修科技大學R00-0000-000號報告陽性結果差異之原因，應為收件日期差距超過5個月（本院為98年2月17日，而正修為97年9月12日），尿液檢體儲貯存穩定度影響所致。依國內 林棟梁 等發表於J.Anal.Toxicology19:275-280,1995年之尿液中嗎啡、可待因貯存之溫度之穩定度研究，報告中指出如尿液檢體貯存於冰箱或冷凍櫃每隔30天連續觀察11月，則尿液中嗎啡及可待因濃度降低幅度約10%至40%。如尿液檢體貯存於室溫，則百分之30檢體濃度降幅更大，其餘百分之70亦有類似貯存於冰箱之降低情形。因此本件2次檢測時間已超過5個月，以貯存溫度影響最低10%，亦將使正修科技大學檢測值322ng/ml降至閾值300ng/ml以下而導致陰性之初步篩檢結果」等語，有該院98年3月17日高醫附科字第0980000857號函可證（見院二卷第15至22頁）。準此，高醫中和醫院之尿液檢驗結果雖與正修科技大學之檢驗結果相歧異，但高醫中和醫院之檢驗數值仍達284ng/ml，與正修科技大學之檢驗數值322ng/ml，2者差距不大，且2次檢驗之時間既已相隔5月，而依上開高醫中和醫院之回函可知，嗎啡檢驗值之降低係因尿液檢體儲貯存穩定度影響所致，且減少之程度依學術研究報告，顯然在合理範圍內，是本院認高醫中和醫院之檢驗結果雖呈現嗎啡類陰性反應，尚不足為被告有利之認定。㈢被告雖辯稱：因喝國安感冒糖漿，以致尿液檢驗出嗎啡陽性
反應云云。惟被告於本院審理時供稱：國安感冒糖漿是在一般西藥房買的，時間很久了，無法提出收據或發票等語。是被告顯然無法提出購買國安感冒糖漿之確切時間或相關證明，則其上開所辯是否屬實，誠屬可疑。又國內市售各種國安感冒糖漿均不含安非他命或嗎啡類成分，該等製劑所含之chlorpheniramine成分，服用後其尿液以EIA酵素免疫分析法檢驗，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但以氣相層析質譜儀進行確認，均不致呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局91年3月29日管檢字第104476號函可參，足見經核准在臺灣地區販售之藥品，均不含嗎啡類成分，且本件尿液檢驗方法，亦足以排除偽陽性反應之可能，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，要無可採。從而，被告確於上開時間施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告甲○○於96年11月間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於97年1月8日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第8817號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為本件施用毒品犯行，自應依法論罪科刑。
是本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項定有明文。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至於被告持有第一級毒品之犯行，本應以持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後仍狡詞否認犯罪，態度非佳，及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，認公訴人於本院審理時所求處之有期徒刑8月，尚嫌過重。
爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年4月21日
刑事第二庭審判長法官林水城
法官施盈志法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月21日
書記官賴朱梅附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。