最高行政法院94年度裁字第1147號裁定

裁判字號：最高行政法院94年裁字第1147號裁定

裁判日期：民國94年06月16日

裁判案由：巷道爭議

最高行政法院裁定
94年度裁字第01147號上訴人辛○○
庚○○丁○○乙○○己○○丙○○甲○○被上訴人高雄市政府代表人戊○○上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國92年10月22日高雄高等行政法院92年度訴字第567號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。
二、本件上訴人以：(一)依高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例第9條規定，被上訴人所屬工務局於廢止系爭既成巷道前，依法除應以雙掛號信函通知該巷道兩側全部土地及地上物所有權人外，尚應公告於所在地之區公所、里辦公處公告30日，並登報周知，俾利所在地里鄰之公民得於公開展覽日期提出異議。惟被上訴人所屬工務局竟未經此程序，即公告系爭既成巷道廢止確定在案，其所為之行政處分顯然違法。
(二)依高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例第13條規定，遭廢止之系爭既成巷道業經所在地里民通行近30年，無論係對當地或外地之人、車進出，均給予相當之便捷，亦或對消防車進出而得縮短救災時間而言，均有舉足輕重之地位，若貿然廢止，必影響公共安全及人民生命財產之安全甚鉅，故被上訴人所為之行政處分已然不適當，且被上訴人於廢止系爭既成巷道時又未依法公告，並提出更有利於現狀之計畫供所在地里民參酌，足徵被上訴人所為廢止系爭既成巷道之行政處分，顯然有違前開法文規定，為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例第9條固規定：「現有巷道申請改道或廢止案應由工務局通知申請人會同實地勘查指界說明，提請高雄市都市計畫委員會研議，經研議通過後，工務局應於公告公開展覽前以雙掛號信函通知該巷道兩側全部土地及地上物所有權人，得於公開展覽期間向工務局提出異議，工務局辦理公開展覽時應於工務局都市計畫公告欄、申請巷道所在地之區公所、里辦公處公告30日，並將公開展覽日期及地點登報周知。申請人應同時製作告示牌於該巷頭、巷尾設立，公告期滿後如有異議，提請高雄市都市計畫委員會審議。巷道所在地里鄰之公民、團體或利害關係人得於前項公開展覽期間內，以書面載明姓名、地址、理由，並附略圖向工務局提出異議，日期以郵戳為憑，逾期不予受理。」查高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例，係高雄市政府依據建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定制定，關於申請高雄市○○巷道○道或廢止之細節性及技術性之規定，觀其內容是屬關於「申請」高雄市○○巷道○道或廢止之規範，核與系爭既成巷道之廢止，係被上訴人本於市地重劃主管機關之地位，依據市地重劃實施辦法第43條規定依職權辦理巷道廢止之情況不同，是系爭既成巷道之廢止，並非高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例所規範之巷道廢止範疇，故雖被上訴人91年5月3日高市府工都字第20096號公告有引用高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例為依據，然本件既屬被上訴人依職權逕為之廢止公告，並無任何申請行為介入，是其廢止程序核與高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例之規定無涉，而無該條例所規定程序之適用；上述公告予以援引，顯係贅列。而上訴人以系爭既成巷道之廢止，未依上述高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例第9條規定之程序辦理，爭執其廢止之程序於法不合云云，並無可採。(二)系爭既成巷道應否廢止，依司法院釋字第255號解釋及市地重劃實施辦法第43條規定，應視系爭既成巷道有無繼續供公眾通行必要判斷之。而上訴人主張系爭既成巷道有繼續供公眾通行之必要，無非以系爭既成巷道業經所在地附近居民通行近30年，若予廢巷，則原與之相連之高雄市○○區○○路○○○巷及324巷將成俗稱之「無尾巷」，不僅影響當地或外地之人、車進出，更對救災時消防車進出救災之時效有舉足輕重之地位等語，資為論據。經查：１、按司法院釋字第255號解釋之解釋理由及市地重劃實施辦法第35條規定，系爭既成巷道係位於高雄市楠梓區主要計畫案(61年4月10日公告)、楠梓區細部計畫案(69年7月7日公告)、「變更高雄市○○區○○○○路以東及土庫一帶)細部計畫(通盤檢討)並配合變更主要計畫案」(81年11月5日公告)範圍內，自61年主要計畫即編定為住宅區，81年變更高雄市○○區○○○○路以東及土庫一帶)細部計畫(通盤檢討)並配合變更主要計畫一案公告為第3種住宅區。而系爭既成巷道及上訴人等人所有坐落系爭既成巷道附近之土地並均屬高雄市第33期市地重劃區範圍，而該重劃區土地分配結果，業經被上訴人以85年6月29日高市府地發字第19970號公告(自85年6月30日至7月30日止)30日期滿確定在案；而依此市地重劃分配結果，系爭既成道路之土地係依都市計畫規劃為住宅區，劃定為可供建築土地予以分配一節，已經被上訴人陳述甚明，並有重劃範圍圖在卷可資佐證。系爭既成巷道之土地既經都市計畫編定為第3種住宅區用地，且其都市計畫之主要計畫及細部計畫均已公告，而依都市計畫法規定，都市計畫之主要計畫及細部計畫均應送由該管政府或鄉鎮(縣轄市)都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。亦即在實施都市○○○○○道路之規畫，均應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意；尤其系爭既成巷道及上訴人等人所有坐落系爭既成巷道附近之土地更均屬高雄市第33期市地重劃區範圍，其重劃分配係將系爭既成道路之土地依都市計畫所為住宅區之規劃，劃定為可供建築土地予以分配，而此分配結果，依上述市地重劃實施辦法第35條規定，應公告於重劃土地所在地鄉(鎮、市、區)公所30日，以供閱覽，且土地所有權人對於分配結果有異議時，則得於公告期間內向主管機關以書面提出異議，則此重劃分配結果，既已因公告期滿無人異議而確定，更足見參與此重劃之土地所有人對於系爭既成巷道，具有於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，其已無繼續供公眾通行必要之認知；本件上訴人所有坐落於系爭既成道路附近之土地既均屬此一都市計畫範圍，並均參與重劃，則其等對系爭既成巷道之土地編為住宅區用地，並無爭議，嗣於該土地重劃分配為可供建築土地之分配結果，於重劃分配公告後亦未對之異議，當認其主觀上已有系爭既成巷道土地於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，其已無繼續供公眾通行必要之認知，是其於系爭既成巷道附近計畫道路均開闢完成，被上訴人為本件廢止巷道之公告時，再爭執系爭既成巷道有繼續供公眾通行之必要，實難遽採。２、系爭既成巷道與高雄市○○區○○路、清安街及清平街51巷形成一四面均有通路之街廓，而本件上訴人即居住於此街廓間，其間則另有高雄市○○區○○路○○○巷及324巷貫穿其中；又高雄市○○區○○路○○○巷及324巷是當初建築房屋時依據建築法規定所留設之私設通路，而此二私設通路原係因為建築兩旁房屋而留設，其除依建築法規留設為6米寬度外，並於此私設通路接近系爭既成巷道部分留設有迴車道一節，已經本院至現場勘驗甚明，製有勘驗筆錄附卷可稽，並有被上訴人描繪之地盤圖附卷可資佐證；而常德路338巷及324巷於上述高雄市第33期市地重劃時，亦納入其中，且重劃分配時仍維持其私設通路之型態一節，亦經被上訴人陳述綦詳，故依上述現場地形，居住於高雄市○○區○○路、清安街及清平街51巷間街廓之居民(含上訴人)，即可利用常德路338巷、324巷及常德路、清安街、清平街51巷對外通行，並無因系爭既成巷道被廢止而無法對外通行之情形。另依建築技術規則建築設計施工編規定，私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道。常德路338巷及324巷於申請建築執照為私設通路之留設時，既於與系爭既成巷道交接附近有迴車道之留設，足見常德路338巷及324巷之留設當時即是以單向出口(通往常德路)之私設通路之型態予以留設；而此留設方式既為建築法規所容許，且所以規定私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道，乃為避免私設通路內倒車距離過長，以維護通行安全，益見此私設通路之留設已足敷巷道內居民出入所需。是此私設通路即常德路338巷及324巷盡頭之系爭既成巷道，上訴人雖主張已供通行達30餘年，但其因廢止巷道而無法通行，當亦僅是影響附近居民之通行習慣，實質上並不影響附近居民之對外聯絡與通行，即難謂其有繼續供通行之必要。３、證人即高雄市政府消防局楠梓消防分隊分隊長謝寶富雖到庭證稱：系爭既成巷道若予廢止，將使常德路338巷及324巷成為單向出口之通路，即俗稱之「無尾巷」，勢必影響火災救災時之時效性等語，然系爭既成巷道是否應予廢止，係視其是否有繼續供通行之必要判斷之，已如前述；而既成道路之成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時(司法院釋字第400號解釋之解釋理由書參照)，故應否廢止，亦應自既成巷道形成之事實關係判斷之；至於巷道之多設，固有利於救災之時效性，但救災之時效性，既非形成既成道路公用地役關係之要件，則其亦非既成巷道存廢所必須考量之有繼續供通行必要之情況；尤其單向出口之通道較不便於救災，乃單向出口之通路本質上即存在之問題，並非本件所獨有之情況，然單向出口之通道既為法規所容許之通道留設形式，且其並設有迴車道之規定補救其弊，況救災除通道之進出外，尚需透過防火巷、水栓等相關消防設施輔助之，且更受通道本身是否有被阻塞所影響，是上訴人以救災時效性之考量，主張系爭既成巷道有繼續供通行之必要，即無可採。(三)綜上所述，上訴人之主張並無可採。系爭既成巷道於附近計畫道路供通行後，既已無繼續供通行之必要，是被上訴人斟酌上述情況，依據市地重劃實施辦法第43條規定，以被上訴人91年5月3日高市府工都字第20096號公告予以廢止，即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：上訴人雖執其於原審所主張原處分違反高雄市○○巷道申請改道或廢止自治條例第9條規定之陳詞為理由提起上訴，惟原判決業已指明本件無前開法條之適用，且原處分實質上亦已具有前開法條規定之效果，上訴人就原審以前開理由駁回其於原審之訴，究竟如何係屬不適用法規或適用法規不當，顯未為具體指摘。另上訴人指系爭既成巷道之廢止，必影響公共安全及人民生命財產之安全，故被上訴人所為之行政處分已然不適當一節，核屬對原審取捨證據認定事實之職權行使而為指摘，亦難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，本件上訴即難認為合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國94年6月16日
第二庭審判長法官葉振權
法官胡國棟法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年6月16日
書記官阮桂芬