裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第753號刑事判決
裁判日期：民國102年11月01日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第753號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳志億選任辯護人林祺祥律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第159號中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第16082號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳志億前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2737號判決處有期徒刑8月、8月確定；復因竊盜案件，經同院以97年度審簡字第3821號判決處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以97年度審訴字第4628號判決有期徒刑8月、4月確定。上開5罪經同院98年度審聲字第234號裁定定應執行刑為有期徒刑2年5月，後又因竊盜案件，經同院以98年度審簡字第
816號判處有期徒刑4月確定，並與前揭定應執行之刑接續執行，於民國100年2月2日縮短刑期假釋出監，於同年8月25日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎其竟仍不知悔改，於101年6月4日上午7時15分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車外出，行經 洪順昌 所有位在高雄市○○區○○街○○號之汽車修護保養廠，見該廠之鐵柵門未關閉，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，進入該廠後，徒手竊取洪順昌所有置放在該廠內桌子上之人蔘糖果3顆，於得手離開現場時（其中1顆已由吳志億所食用），因洪順昌先前已發現吳志億在該廠內停留，洪順昌因在該廠外觀察吳志億之舉動，見吳志億將要離去，洪順昌即上前質問吳志億為何進入該廠內並報警處理，吳志億見狀即轉身騎乘機車離去，洪順昌為免吳志億逃離現場，遂追趕上前，拉住吳志億所騎乘之上開機車後座把手，嗣將吳志億之機車扳倒在地而一同倒地後，即上前壓制吳志億，嗣警方據報到場後，始查知上情。
二、案經洪順昌訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護人主張：告訴人洪順昌警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，洪順昌警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，洪順昌警詢筆錄不具「必要性」，而無傳聞法則例外之適用，無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
102年9月26日準備程序筆錄，本院卷第45頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳志億，固坦承有於101年6月4日7時15分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，至洪順昌位在高雄市○○區○○街○○號之汽車修護保養廠後進入廠內，並拿取廠內桌上人蔘糖果3顆，隨後欲騎乘上開機車離去時，告訴人洪順昌即抓住其機車後方把手不使其離去，之後告訴人將其機車扳倒，被告即與告訴人一同倒地之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：告訴人放在廠內桌上的糖果，本來就是要給外人吃的，故被告應有事前同意他人任意取食。又我於離開汽車修護保養廠時，曾有向告訴人表示可否將上開糖果給我吃，告訴人當時亦有同意云云，辯護人則為其辯護稱：告訴人在同一處設立神壇，故告訴人放在桌上的糖果應係供民眾吃保平安之用，且所值僅新臺幣（下同）6元，依據刑法「可罰違法性」理論，實難構成竊盜罪之客體云云。經查：㈠被告自承於101年6月4日7時15分許，騎乘車牌號碼000-000
號重型機車，至洪順昌位在高雄市○○區○○街○○號汽車修護保養廠內，並拿取廠內桌上之糖果3顆，其中1顆已當場食用，以及嗣後被告發動油門騎乘上開機車離去時，告訴人抓住被告機車後方把手，並將被告機車扳倒，隨後2人一同倒地，洪順昌因而受有左背撕裂傷、右足擦傷、軀幹挫傷等傷害（洪順昌受傷害部分原審漏判，詳如後說明），當時洪順昌並有報警處理等情，業經告訴人即證人洪順昌於原審審理及偵訊時指訴綦詳（見原審訴字卷第57-60頁、偵卷第30頁反面），並與當時在場之目擊證人 郭清龍 於原審審理時所證述相符（見原審訴字卷第131-132頁），並扣得被告拿取尚未食用之人蔘糖果2個（已發還告訴人），此有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可稽（見警卷第48-49頁、第52頁），並有吳外科骨科診所101年6月4日診字第101（丙）313號告訴人之診斷證明書1紙（見警卷第43頁）及現場照片7張（見警卷第48-51頁）等附卷可查，故此部分之事實，堪予認定。
㈡又上開放置糖果之桌子，係放置在為鐵柵門環繞之告訴人經
營之該汽車修護保養廠之內，而當時鐵柵門是處於開啟之狀態，而該廠內千斤頂處懸吊有車輛、廠內復有大量工具等情，有現場照片3張在卷可稽（見警卷第48頁下方、第50頁），是上開汽車修護保養廠之鐵柵門雖處於開啟之狀態，當時客觀上任何人均能進入該廠內，但該廠內部有正在修護保養車輛及工具之放置，依當時情形，一般人應可知悉該廠為私人之營業處所，一般人倘無維修保養車輛，並無刻意進入該廠內之必要，此與公開場所係一般人不須基於任何目的，仍能任意進出有所不同，又衡以該廠既為洪順昌所有，則放置糖果之桌子既置放在該廠之私人營業處所內，則依社會一般人之認識，當時放置在桌上之糖果自為洪順昌所管領，若未經其同意，即非可任意取用，此亦與公開場所提供一定物品任由民眾取用（如廟宇贈送香客的食物）之情狀顯有不同，而被告係具一般社會生活經驗之成年人，此情應為被告所能知悉。而告訴人於原審審理時又證稱：因我同時有開設一汽車修護保養廠及供奉神明的紫微宮，該宮與我住處及修護保養廠連在一起，故有時信徒來參拜或客人來保養維修汽車時，在該廠內桌子上的糖果，就是請他們吃的，但該糖果仍應經過我的允許方能拿取食用，而該桌子則是信徒或客戶來時可以坐在那裡折蓮花使用等語（見原審訴字卷第59、61-63、65頁），而告訴人上開所證確與上開現場照片所示情形相符，而應可採信。則依告訴人上開所證，更見就告訴人之主觀意念，並無將上開放置之糖果任意供不相識之他人取用之意思，而僅係供前來參訪之信徒或是商業交易對象取用之情甚明。況案發當時之時刻為上午7時15分許，告訴人亦證稱：當時正為我要送小孩上學的時間，而尚非營業時間等語（見原審訴字卷第58、61頁），而當時告訴人亦已出門而未在該廠內經營生意，此等情狀均為身處現場之被告所可查見，被告卻仍於清晨時刻且無人看管該廠之際，逕行進入該廠內並拿取桌上之糖果，益徵其有不欲為人發覺而拿取糖果之情。末綜觀本案卷證，未見被告有何進入該修護保養廠之需求，而得以客戶之身分隨手取用告訴人提供予客戶之糖果。揆諸上開說明，被告既知悉該修護保養廠為告訴人從事其業務之處所，前去之人即是出於與被告發生商業交易之目的，而與公共場所有異，其內之物品取用前均應取得其同意，縱然廠區之鐵柵門未關，亦難認可如同公共場所得任意進入後拿取其內放置之物品，又擇取民眾人數稀少之時段，取走前揭糖果3顆。綜上，被告意圖為自己不法所有而竊取告訴人所有之上開糖果一事，即可認定。則被告上開所辯：告訴人應有事前同意他人任意取食云云，應不能採。
㈢又告訴人於原審審理時證稱：被告自汽車修護保養廠出來後
，有跟我說他進入該廠是要拿糖果吃，但我並未同意將糖果給被告，糖果是後來警察在他身上找到的等語（見原審訴字卷59、63頁），再參以告訴人係於被告欲離開現場時，即行報警處理，並趨前抓住被告騎乘之機車後座把手，以阻止被告離開現場等情，已如上述，則告訴人如有同意被告在該廠內取走物品，實無報警處理並阻止被告離開現場之必要，此益見告訴人當時並未同意被告取走前揭糖果之事實應可認定。又縱認被告於取走糖果後，告訴人有事後同意，但因告訴人同意前，被告竊盜犯行已然完成而既遂，此亦不能阻卻已經成立之竊盜犯行。是被告辯稱：告訴人事後有同意云云，亦不能採，且縱令屬實，亦不能為被告有利之認定。
㈣按行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性
時，仍難成立犯罪。如擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法第335條第1項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法（最高法院74年年度台上字第4225號判例意旨參照）。惟查，被告於上開時、地，竊取告訴人所有之糖果3顆，依告訴人於原審審理時所證：如有時信徒來參拜或客人來保養維修汽車時，在該廠內桌子上的糖果，就是請他們吃的等語，業如上述，亦即該糖果雖然價值不高，但仍具一定之經濟價值，而非所值無幾之財物，且依被告行竊之情節亦非極輕微，依上開說明，被告所為應與上開所謂之無實質違法性之行為不符，而仍有刑罰之必要。故辯護人上開所辯：依據刑法「可罰違法性」理論，該糖果實難構成竊盜罪之客體云云，亦不能採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。起訴書犯罪事實欄記載被告係「侵入住宅」而為上開竊盜行為，其意應係認被告犯竊盜罪而有刑法第321條第1項第1款之「侵入住宅」之加重竊盜情形（起訴書證據並所犯法條欄則漏未記載有加重竊盜情形）。惟按所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院72年台上字第2972號判例意旨參照）。經查，被告竊取前揭糖果之處所，係在告訴人之汽車修護保養廠內，已認定如前，且觀諸上開現場照片所示該廠外觀，整體建築為一鐵皮屋頂，建築右側插有旗子、燈籠、摺紙蓮花，且有設置香爐，顯示為一宮廟，左側之開放空間則有鐵柵欄門圍繞（鐵柵欄門為開啟狀態），其內並有工具及懸吊之汽車，而該廠區空間上方尚有加蓋一鐵皮房間，建築右側處則有門以供進入該建築內部，此有上開現場照片
2紙在卷可稽（見警卷第50頁），而告訴人就上開照片拍攝之內容，於原審審理時證稱：有鐵柵欄門及車子懸吊起來的場所是修護保養廠，該廠上方加蓋的房間是我睡覺的地方，但無法從該廠直接到該房間，需要從右側的門進去才能到該房間等語（見原審訴字卷第61頁），則依上開現場照片所示及告訴人所證情形，可知被告休憩之處所為該加蓋鐵皮房間，而該房間在空間構造上係以牆壁與修護保養廠相互隔離而可完全區分，且該廠並無直接通往上開鐵皮房間之通道，而須繞至上開照片右側所顯示之門戶進入建築內部後，再通往該鐵皮房屋，足徵上開鐵皮房屋既供休憩之用，固屬告訴人之住宅，然該鐵皮房屋在空間構造與修護保養廠隔離，亦無直接相通，而須另由其他出入口進入，揆諸上開說明，即難認該修護保養廠區域為告訴人住宅之一部，另亦無證據可以證明該廠區域係有人居住之建築物。是被告為上開竊盜行為之地點，係在告訴人之汽車修護保養場內，且非侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜，而僅為普通竊盜罪，起訴書此部分之認定，尚有未恰，附此敘明。又被告有如事實欄所示犯罪科刑及刑之執行情形，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、檢察官起訴另認：被告竊盜後騎乘機車逃逸，為防護贓物、脫免逮捕，而以拖行告訴人之強暴手段，使告訴人不能抗拒，認係構成刑法第329條準強盜罪嫌云云，惟查：
㈠告訴人於原審審理時證稱：被告要離開時，我叫被告等一下
，我即拉住被告機車後面置物架部分，被告知道我拉住他的機車後座把手後，仍然催動油門等語（見原審訴字卷第57頁）。然被告就此則辯稱：我並不知道告訴人拉住機車等語。經查，當時在場目擊之證人郭清龍於原審審理時證稱：當天我有看到機車要發動，當時機車已經發動並有騎乘出去，告訴人就從後面抓住機車尾部等語（見原審訴字卷第132-133頁），而郭清龍與告訴人及被告均無仇怨，所證應可採信。又衡諸常情，騎乘機車時理應專注於前方之路況，而難想像被告會隨時轉頭注意告訴人是否有抓住機車之情況，又縱告訴人前述所稱：我在被告發動機車催動油門前，即已抓住被告機車之後座把手等語一事為真，然於機車靜止的情況下，騎乘機車之人未必知悉後方是否有人抓住機車，故如無其他證據可以證明被告當時確係知道告訴人拉住其機車後座把手，即尚不能僅以告訴人此部分之指訴，即遽認確與事實相符。故尚難逕以告訴人此部分之指訴，即認定被告於發動機車催動油門之際，對告訴人抓住其機車後座把手一事有所知悉，亦即被告此部分所辯，尚非無可能。徵諸上開說明，於告訴人抓住被告機車後座把手時，被告是否知悉，除告訴人之指訴外，並無其他事證可資參酌，則對於被告明知告訴人抓住騎機車把手，而仍催動油門，而意欲拖行洪順昌一節是否屬實，尚難遽斷。
㈡又就被告是否於告訴人抓住機車後座把手後，拖行告訴人一
節，告訴人於原審審理時係證稱：案發時被告騎乘機車將我拖行，是由中泰街15號前被拖行至中利街2號前，共被拖行
7.8公尺云云（見原審訴字卷第57、92頁反面），然被告就此則辯稱：告訴人身材壯碩，故抓住我的機車後，我未能騎車離去，並與告訴人倒地，而未拖行告訴人10公尺，否則告訴人四肢應會有很多擦傷等語。經查，證人郭清龍於原審審理時證稱：我僅有見到告訴人抓住機車，至於該機車有無因為告訴人抓住而無法前進，與告訴人是否有被拖行的情形，我就沒有看到等語（見原審訴字卷第132頁），故依郭清龍所證，並無從佐證告訴人此部分所指訴內容確與事實相符，又觀告訴人之傷勢，其僅受有左背4公分撕裂傷、右足擦傷、軀幹挫傷等傷勢，此有前揭現場照片、告訴人之診斷證明書、病歷紀錄表等附卷可稽（見原審訴字卷第84頁、警卷第
43、51頁）。然告訴人抓住被告機車後座把手時，因被告發動機車催動油門前進，其即有可能受機車向前之動力牽引而摔倒受傷，故依告訴人上開所受傷勢，尚不能排除係因此造成上開傷勢之可能。且當時雙方均有跌倒之情事，已如上述，則告訴人於跌倒在地面時，因受撞擊或摩擦而致上開傷害，亦非不能想像，又告訴人受有左背撕裂傷、右足擦傷、軀幹挫傷等傷勢，有前揭診斷證明書可查（見警卷第43頁），然再經原審函詢做成前揭診斷證明書之病歷資料，則僅記載被告有左上背部4公分撕裂傷、右足擦傷，而未提及軀幹挫傷之傷勢，亦有上開病歷資料附卷可稽（見原審訴字卷第84頁），又左背亦為軀幹之一部，是應能推斷診斷證明書所載之軀幹挫傷，應與左上背部之撕裂傷相同，則被告應僅受有左上背部撕裂傷及右足擦傷之傷勢。然衡諸常情，若告訴人確實遭拖行7.8公尺，則其軀幹、四肢應會有遭受拖行之大面積傷痕，惟告訴人除上開傷勢外，並無其他大面積之傷痕，是告訴人當日是否確遭拖行，依上開事證，實尚難遽予認定。則被告辯稱：並未拖行告訴人等語，即非不能採信。綜上，被告騎車是否有拖行告訴人，而壓制告訴人生理、心理而至其難以抗拒之程度，非能認定。公訴意旨認被告於完成前揭認定之竊盜行為後，以拖行告訴人之強暴方式，至告訴人倒地而不能抗拒，尚非能採。
㈢又刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律。且事實是否同一，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，而應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院92年度台上字第1586號判決意旨參照）。而本院所認定被告該當竊盜罪，其侵害之財產法益、侵害之時、地及被害主體，與起訴事實之記載及其範圍並無差異，且均具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，故其侵害性之基本社會事實，並無不同，檢察官起訴認被告係犯刑法第329條之準強盜罪云云，尚有未洽，惟本院認定被告之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條而為論處，併此敘明。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予刑法第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1等規定論科，並審酌被告於自88年間迄今前已有11次竊盜之前科，素行不佳，而不知謹慎思過，猶未知悔改，妄以竊盜手段不勞而獲，觀念顯有偏差，且正值壯年，竟不思以正途謀生，而實行竊盜犯行，危害社會治安，所為實非可取，惟念本件告訴人所受財產損害僅為糖果3顆（其中1顆已由被告食用），每顆價值2元，總計損害共6元，有扣押物品目錄表、贓物認領保管清單可稽（見警卷第46、52頁），受損之財產價值輕微，並審酌被告現以園藝種花澆水為業、月入1萬多元、家境勉持之經濟情況，國中畢業之智識程度等一切情狀，爰量拘役55日，以示懲儆，並依刑法第41條第1項規定，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴仍執前詞，認被告所為應構成準強盜罪，而指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
六、末按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告或檢察官僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。查本件起訴書犯罪事實欄已記載「……強行拖行洪順昌，致洪順昌倒地……，並因而受有左背撕裂傷、右足擦傷、軀幹挫傷等傷害」等語，此一傷害事實並業經洪順昌提出告訴，雖然檢察官起訴認定告訴人受傷之事實與被告所犯準強盜罪間為實質上一罪關係，但經法院審理結果既然認為被告犯準強盜罪之事實不能證明，則業經起訴之傷害事實如成立犯罪，即與被告所犯之普通竊盜罪間為數罪關係，傷害事實部分，依上開說明，原審即應另為被告有罪或無罪之判決，然原審就此部分並未審酌而為有罪或無罪之諭知，應係漏判。惟此傷害部分既未經檢察官或被告提起上訴，且此部分又與上開被告論罪之普通竊盜罪部分間並無實質上或裁判上一罪關係，而與檢察官上訴部分事實之間亦不生上訴不可分關係，故此部分亦不為上訴效力所及，而不在本院審理範圍，而應由原審法院另為適法之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年11月1日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；被告不得上訴。
中華民國102年11月1日
書記官陳雅芳附錄本件論罪法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。