裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第426號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第426號上訴人即被告 陳鈺淳 選任辯護人 張右人 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第4790號中華民國107年2月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳鈺淳能預見依一般社會生活之通常經驗，應可知悉一般人均可自行申辦傳真電話門號使用，並可預見若將個人之傳真電話門號提供他人使用，該他人極有可能以之為犯罪工具，遂行賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯罪目的，竟基於幫助賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之不確定故意，於民國106年3月8日某時，至中華電信某門市，以其名義申請租用Hibox門號00-0000000號後，並將該Hibo
x門號借予真實姓名年籍不詳、綽號「JACKY」之成年男子使用，而容任「JACKY」所屬簽賭集團成員使用該Hibox門號以經營六合彩簽賭。嗣「JACKY」所屬簽賭集團成員取得上開Hibox門號後，共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於106年3月8日後某日起至106年8月間某日止，在不詳處所，經營俗稱「香港六合彩二星、三星、四星」等各式玩法之賭博，並聚集包含 游嘉平 （涉犯賭博罪嫌部分，業經原審法院以106年度豐簡字第645號判決判處罰金新臺幣《下同》10,000元）與 何秋宗 （涉犯賭博罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第24421號為職權不起訴處分）在內之不特定賭客，以將簽賭號碼傳真至前開Hibox門號而賭博財物。其經營賭博方式係利用香港六合彩每週二、四、六開獎3期，每月12期，每期由號碼01到49號，開出6個號碼等特性，由賭客於每期香港六合彩開獎前圈選號碼後，約定以每單位簽注金額
100元（實收80元）作為賭注，迨賭客將簽賭號碼傳真至前開Hibox門號，嗣再與當期香港六合彩開獎之號碼相互核對，若賭客選擇「六合彩二星」之玩法，簽中香港六合彩之2個組合號碼，可得下注金額57倍彩金，若賭客選擇「六合彩三星」之玩法，簽中香港六合彩之3個組合號碼，可得下注金額570倍彩金，若賭客選擇「六合彩四星」等玩法，簽中香港六合彩之4個組合號碼，可得下注金額7,500倍彩金。
以此核對簽注之號碼，如簽中，可得下注金額倍數不等之彩金；均未簽中，則其簽注賭金悉歸不詳之人所有。嗣經警先後查獲游嘉平及何秋宗均為傳真簽注單至上開Hibox門號，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠供述證據方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告陳鈺淳（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，且被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，惟被告及其辯護人分別於原審及本院均表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈡非供述證據方面：
⒈辯護人爭執檢察官依刑事訴訟法第133條規定向中華電信股
份有限公司調閱之Hibox門號00-0000000號傳真簽賭單影本均係違法取得，無證據能力：
⑴按檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣
押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以提出或交付命令之函調方式取得，方符上開保障人民一般隱私權之旨（最高法院106年度台非字第259號判決意旨參照）。查，本案檢察官以刑事訴訟法第133條為依據，於106年4月12日中檢宏敬106他2868字第39561號函命中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）提出門號00-0000000號於106年
3月7日0時至9日24時、14日0時至16日24時、21日0時至23日24時、28日0時至30日24時及4月4日0時至6日24時之傳真內容；而中華電信收文後即提供該門號之上開期間傳真簽賭單影本40紙，有前開函文及傳真簽賭單影本40紙在卷。是檢察官未向法院聲請核發扣押裁定，而係依刑事訴訟法第133條規定，命中華電信提出Hibox門號之傳真簽賭單影本40紙，此等證據之取得違背法定程序，應屬明確。
⑵按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院106年度台上字第1161號判決意旨參照）。又對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照）。查，最高法院於107年5月30日以10
6年度台非字第259號判決認該等傳真簽賭單影本係「過去已結束」之通訊內容，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕依刑事訴訟法第133條第2項規定，以提出或交付命令之函調方式取得；而本案檢察官於106年4月12日發函命中華電信提供前開Hibox門號之傳真簽賭單影本40紙時，係依過往偵辦相同案件之前例辦理，且當時最高法院尚未有何判決指出應以何方式調取該等簽傳真簽賭單影本；況檢察官於函文中亦敘明法令依據，尚非明知應以「向法院聲請核發扣押裁定」之方式調取，而仍執意依刑事訴訟法第133條第
2項規定命中華電信提供，堪認檢察官並無違背法定程序之故意。又檢察官如蒐集相關證據並敘明理由，依刑事訴訟法第133條之1、第133條之2規定，以書面向法院聲請核發扣押裁定，經法院准許後，亦必然可取得該等傳真簽賭單影本，足認檢察官違背法定程序之程度及狀況均甚為輕微。再參酌檢察官係以發函方式，敘明法律依據而調取傳真簽賭單影本，並未直接對犯罪嫌疑人或被告實施較高強度之蒐證行為，諸如向法院核發搜索票執行搜索等，可謂係採取侵害最小之方式進行蒐證，亦符合比例原則。綜合全案蒐證情節，審酌被告基本人權保障及公共利益之均衡維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認本案檢察官發函命中華電信提供前開Hibox門號之傳真簽賭單影本40紙固屬違背法定程序，惟情節甚為輕微，該等傳真簽賭單影本40紙均具有證據能力，而得採為本件證據。
⒉至於本判決以下所引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承以其名義租用Hibox門號00-0000000號後，將該Hibox門號借予「JACKY」使用等情不諱，惟矢口否認有何幫助賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：伊無賭博行為，不知Hibox帳號遭「JACKY」作為賭博工具云云，惟查：
㈠賭客何秋宗及游嘉平將其簽賭號碼傳真至前開Hibox門號，
與不詳簽賭經營者賭博財物等情，業據證人何秋宗及游嘉平分別於警詢時證述甚詳，並有通聯調閱查詢單7紙、傳真簽賭單影本40紙在卷可稽；而上開Hibox門號確為被告所申辦租用後，提供予「JACKY」使用之情，亦為被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷，並有中華電信通聯記錄查詢系統列印資料2紙在卷足憑，足認前揭被告申設租用之Hi
box門號確實已為不詳簽賭經營者，作為接收不特定賭客傳送簽賭號碼使用等情，應堪認定。
㈡按刑法上之故意，區分直接故意（確定故意）與間接故意（
不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。按一般人均可以自己身分申辦Hibox門號，如無正當理由，實無持有或使用他人身分資料申請Hibox門號之理，而Hibox門號亦事關個人通信之身分識別，其專有性甚高，是一般人均有防止他人任意使用之認識，縱有特殊情況，偶需借予他人使用，亦必深入瞭解其使用用途及合理性，始予提供，且傳真電話門號如落入不明人士手中，而未加以究明正常用途，極易被利用為犯罪工具，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識；而有犯罪意圖者，非有正當理由，竟徵求他人提供身分證件以申設Hibox門號，客觀上當可預見其目的乃有意隱瞞其通訊流程及避免行為人身分曝光，此亦為一般人本於通常認知能力得以瞭解。被告係智識成熟之成年人，亦當知悉社會上時有利用傳真方式從事經營簽賭或其他犯罪之情事。從而，「JACKY」並非被告熟識之人，竟同意以其名義申設上開Hibox門號，交予自稱「JACKY」之人，被告對於其所稱之「JACKY」取得該Hibox門號係為作為實施經營簽賭犯罪之工具已然可預見，猶仍予提供，堪認其對於上開Hi
box門號遭利用作為經營簽賭與賭客聯繫使用之情，並無違背其本意，是被告應有容任「JACKY」將其申設之Hibox門號作為提供六合彩簽賭之聯繫管道使用，準此，被告應有幫助聚眾賭博、供給賭博場所簽賭及賭博之不確定故意存在無疑。至被告提供其所申辦之上開Hibox門號予「JACKY」之行為，既非賭博、圖利聚眾賭博或供給賭博場所等罪之構成要件行為，且查無任何證據足資證明被告與自稱「JACKY」之人間有何共同賭博、圖利聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡，足認被告之所為應僅係出於幫助犯罪之行為。
㈢綜上所述，被告前揭辯詞均無可採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）；是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告雖將其所租用前開Hibox門號提供予「JA
CKY」，作為經營六合彩簽賭之工具，然未參與賭博、圖利聚眾賭博及供給賭博場所之構成要件行為，且無證據足資證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，參前說明，應認被告顯係基於幫助「JACKY」經營上開六合彩簽賭之犯意，而未參與賭博、圖利聚眾賭博及供給賭博場所等犯罪之構成要件行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段幫助賭博及同法第30條第1項前段、第268條之幫助圖利供給賭博場所、聚眾賭博等罪。
㈡而本案使用被告所提供前開Hibox門號之「JACKY」所屬簽
賭集團，係自106年3月8日後某日起至106年8月間某日止，持續利用上開Hibox門號經營六合彩簽賭而反覆與不特定賭客對賭財物及圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博行為，本質上預定有數個同種類行為反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。前開在公眾得出入之場所賭博及圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之行為，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且具有方法目的不可分離之直接密切關係，依一般社會通念，應評價為一行為，是屬於正犯之前揭所為係一行為觸犯上開3罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷，而被告既係從屬於正犯，應依幫助圖利聚眾賭博罪論處。
㈢被告幫助他人遂行圖利聚眾賭博犯行，為幫助犯，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第30條第1項前段、第2項、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告以提供Hibox門號方式，幫助「JACKY」所屬簽賭集團得以經營六合彩簽賭而藉此牟利，所為助長賭風，敗壞社會風氣，誠屬不該，衡以被告於犯後仍否認犯行，未見悔意，兼衡其二、三專畢業之智識程度，目前為寵物醫療公司負責人、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，併諭知易科罰金之折算標準，及說明被告否認其因本案幫助圖利聚眾賭博而有所獲利乙節，有原審準備程序在卷，且無證據證明被告獲有犯罪所得，不生犯罪所得沒收之問題。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，然其上訴意旨所指各節，經核均非有理由，已如前述，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳卉蓁中華民國107年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第30條第1項幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。