裁判字號：臺灣高等法院104年上字第826號民事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決104年度上字第826號上訴人 陳宗叡 訴訟代理人 李長生 律師上訴人 周士登 訴訟代理人 洪維煌 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣新北地方法院103年度重訴字第255號第一審判決各自提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認周士登對陳宗叡如附表二所示抵押權所擔保之債權金額不存在範圍內，其中之新臺幣貳佰萬元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，陳宗叡在第一審之訴駁回。
周士登其餘上訴駁回。
陳宗叡之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由周士登負擔六分之一，餘由陳宗叡負擔。
事實
一、上訴人即被上訴人陳宗叡（下稱陳宗叡）主張：伊前因急需用錢，乃將伊所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）所有權狀及印鑑章交付訴外人 張通達 （下稱張通達）供作借款擔保，委請張通達代向他人借款。嗣因張通達遲無消息，又遍尋無人，伊乃向地政機關申請系爭不動產登記謄本，始發現張通達已將系爭不動產設定如附表二所示，擔保債權總金額為新台幣（下同）600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），抵押權人為被上訴人即上訴人周士登（下稱周士登）。然伊並未拿到600萬元，亦不認識周士登，實則周士登係借款509萬3,000元予張通達，且該借款業經張通達簽發支票清償完畢，故周士登對於伊並無任何債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在，周士登受有系爭抵押權登記之不當得利，爰依民法第767條、第179條規定，請求：
㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡周士登應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。原審為陳宗叡一部勝訴，一部敗訴之判決，判決確認周士登對陳宗叡所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權，於超過300萬元之部分不存在，並駁回陳宗叡其餘之訴。陳宗叡就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決不利於陳宗叡部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈確認周士登對於陳宗叡所有系爭不動產，其上所設定系爭抵押權所擔保之債權，其餘300萬部分（即陳宗叡訴請確認所擔保債權不存在經原判決駁回部分）不存在；⒉周士登應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並對周士登之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、周士登則以：陳宗叡原為樂饕食品有限公司（下稱樂饕公司）之負責人，因資金需求向伊借款。伊先後以匯款方式交付計209萬3,000元至樂饕公司帳戶〔詳細時間、方式如原判決附表三（下稱附表三）編號1至3所示〕，陳宗叡並提供發票人為樂饕公司之支票3張（下稱前收3張支票）作為借款擔保。嗣陳宗叡於民國102年8月間以發票人為樂饕公司、發票日為103年2月12日、票面金額為500萬元之支票1紙（下稱系爭支票），作為債權憑證，以發票日為清償期日，向伊借款500萬元。並將系爭不動產之所有權狀及陳宗叡之印鑑章、印鑑證明書、身分證交由張通達持供伊設定系爭抵押權。伊於收受系爭支票時，即先將前收3張支票返還陳宗叡，並於102年8月12日收受設定抵押權應備資料之同時依指示以匯款方式交付150萬元（詳細時間、方式如附表三編號4所示），再於次日以匯款方式交付150萬元（詳細時間、方式如附表三編號5所示），且於辦妥系爭抵押權設定登記後，將系爭不動產所有權狀、抵押權契約書正本、陳宗叡之身分證正本、印鑑章等交由訴外人 徐其弘 收受。兩造間確有消費借貸關係存在，並以系爭抵押權作為擔保。況陳宗叡既自承將系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明書正本、身分證正本交予張通達，足使 伊信 其有授權張通達代理辦理系爭抵押權設定登記事宜，則陳宗叡至少亦應負表見代理授權人之責任，陳宗叡之請求，為無理由等語，資為抗辯。周士登就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於周士登部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，陳宗叡在第一審之訴駁回。並對陳宗叡之上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造就系爭不動產設定600萬元之系爭抵押權，設定登記內容如附表二所示。
㈡周士登曾先後匯款合計509萬3,000元至樂饕公司帳戶，詳細時間、方式如附表三所示。
㈢周士登所持有之系爭支票，其上印文為真正。
㈣陳宗叡交付系爭不動產之所有權狀、身分證、印鑑章委請張通達向他人借款。
㈤陳宗叡曾為樂饕公司登記之負責人。
㈥周士登出借之款項，係由其母親即訴外人 李玉女 （下稱李玉女）與張通達接洽。
上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第126頁反面、本院卷第53頁），並有系爭不動產登記謄本、新北市三重地政事務所103年4月22日新北重地籍字第1034016057號函檢送系爭抵押權設定登記申請書及其附件影本、系爭支票影本、徐其弘簽收單、樂饕公司變更登記表影本各1份；臺灣中小企業銀行取款憑條、匯款申請書等影本各5張為證（見原審卷第22至26頁、第28至33頁、第63頁、第64頁、第48至56頁），堪信為真實。
四、陳宗叡主張：其雖將設定抵押權所須之不動產所有權狀、印鑑章等資料交予張通達，委請代為向他人借款，並經張通達持以設定系爭抵押權。惟兩造間實無任何債權存在，爰依民法第767條、179條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，周士登應將系爭抵押權之登記塗銷等語，為周士登所否認，並以前詞置辯。本院審酌分述如下：
㈠兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直
接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。稽諸系爭抵押權之登記申請書係102年8月12日送件，受理機關初審時間為12日當日，登記日期及交付發狀之日期為同年月13日，義務人兼債務人為陳宗叡，權利人為周士登，擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人102年8月12日所立金錢消費借貸契約所負之債務，除蓋有兩造印鑑章之系爭抵押權設定登記申請書外，並附有陳宗叡之身分證影本及印鑑證明等情，有系爭不動產登記謄本、新北市三重地政事務所103年4月22日新北重地籍字第1034016057號函暨其檢送之系爭抵押權設定登記資料影本 可佐 （見原審卷第22至26頁、第28至33頁）。陳宗叡對於確有授權張通達去代理借款及設定系爭抵押權之情，原亦不爭執，僅主張：周士登未交付借款等語（見本院卷第53頁）。 嗣復 改稱：其交付系爭不動產所有權狀、抵押權設定契約書正本、身分證正本、印鑑章給張通達公司之員工徐其弘時，有交待如果借到錢要告知陳宗叡，須經陳宗叡親自簽名及開具借款憑證云云，並聲請傳訊證人徐其弘為證。
⒉證人徐其弘雖證稱：系爭不動產所有權狀、抵押權設定契
約書正本、陳宗叡身分證正本、私章均係102年8月13日張通達請伊去找陳宗叡拿取後，送到士林戶政事務所交給1位代書的收件人，陳宗叡有跟伊講回去的時候跟張通達講，如果借到錢要設定的時候要陳宗叡親自去簽名。後來有沒有借到 錢伊 不知道等語。並以徐其弘簽名之簽收單為佐（見本院卷第157至159頁、第145頁）。惟查：如前述系爭抵押權之登記申請書係102年8月12日送件，受理機關初審時間為12日當日，登記日期及交付發狀之日期為同年月13日，而系爭抵押權登記申請書所附之陳宗叡之印鑑證明亦係102年8月12日送件當日於臺北市士林區戶政事務所申請核發者，依常理陳宗叡應係至遲於102年8月12日即知悉其委請張通達借款乙事已有結果，否則豈會於102年8月12日前往臺北市士林區戶政事務所申請核發印鑑證明提供設定系爭抵押權申請登記之用。觀諸徐其弘所簽之簽收單（見本院卷第第145頁），其上之日期為102年8月13日，簽收之內容尚包含抵押權設定契約書正本，顯見徐其弘簽立該簽收單之時點，應為系爭抵押權設定登記完成後，而非設定登記前。核與周士登所辯，該簽收單係於系爭抵押權登記完成後，其將不動產所有權狀原本、抵押權設定契約書正本、陳宗叡身分證正本、印鑑章交與徐其弘點交收執之情形相符。且依常情判斷，陳宗叡如欲在抵押權設定契約書或借款憑證上親自簽名，何須於102年8月12日前往臺北市士林區戶政事務所申請核發印鑑證明，再將該印鑑證明及印鑑章交予他人，是陳宗叡所稱：其交付系爭不動產所有權狀、身分證、印鑑章予徐其弘時，有交待如果借到錢要告知並經陳宗叡親自簽名及開具借款憑證云云，實難採信。準此，堪認陳宗叡於將設定抵押權所須之相關資料交予張通達時，業已全權委由張通達代理其向金主借款並辦理設定系爭抵押權之事宜。
⒊按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。
本件借款及設定系爭抵押權事宜，陳宗叡係委由張通達代理，已如前述，而周士登則係委由其母親李玉女代理，為兩造所不爭執。是本件兩造借款及設定抵押權事宜，實際處理、接洽之人應為張通達及李玉女，而張通達業已亡故。李玉女則於本院105年9月22日審理時到庭證稱：陳宗叡與伊洽談，要向伊兒子借錢500萬元，預計借半年，開了1張103年2月13日（應為12日之誤）500萬元支票（即系爭支票）。在設定系爭抵押權借款500萬元之前，除附表三編號1至3所示之款項以外，張通達曾向伊借過錢，但都還清了。設定系爭抵押權前，陳宗叡開了系爭支票後，伊就把擔保上開編號1至3借款之前收3張支票還給張通達。102年6月時，張通達拿系爭不動產請紀先生幫陳宗叡跟臺灣中小企業銀行東台北分行增貸300萬元，後來撥款延誤，陳宗叡很急，就請張通達先借如附表三編號1至3所示之209萬3,000元幫他應急，所以開了前收3張支票給伊。後來張通達在102年8月份說陳宗叡想要借500萬元，伊說之前209萬3,000元沒還，無法再借錢，張通達說陳宗叡可以提供系爭不動產設定抵押權，後來伊去蘆洲看房子現場，陳宗叡還帶伊去他開的葬儀社公司看，說他是正常經營，只要借他週轉半年就好，伊說500萬元太多沒辦法，若連之前的200萬元（其餘差額用現金返還），總共借500萬元，可不可以接受，張通達說可以。張通達在102年8月12日打電話說陳宗叡同意了，伊即約在地政事務所辦理抵押權設定等語（見本院卷第132至133頁）。可見張通達代理陳宗叡，李玉女代理周士登，於102年8月12日業已達成借款500萬元之合意，並合意以其中之200萬元清償先前所借，如附表三編號1至3方式匯給之款項，另300萬元則依附表三編號4、5所示之時間、方式給付。雖證人即張通達之同居人 簡晴昀 於原審證述：附表三所示之匯款用途，伊不知道。但伊知道陳宗叡有將系爭不動產拿給張通達，請其幫忙調錢，張通達向李玉女借，因為張通達與李玉女本身就有債務資金往來，伊曾聽張通達很難過的說，李玉女有資金缺口，臨時要抽回借給張通達的錢，前後順序伊不確定。本來借款500萬元，是要給陳宗叡的，但好像李玉女把錢扣下來，直接去過張通達之前開的票的錢。那段期間張通達很難過，說不知道怎麼對陳宗叡交待等語（見原審卷第89至90頁），惟此證言僅足證周士登之代理人李玉女要求以兩造借款500萬元中之200萬元清償之前欠款，令張通達為難，不足以證明周士登未交付本件500萬元借款。陳宗叡之代理人張通達既收回前收3張支票，另開立系爭支票500萬元為本件借款之擔保，即表示已同意周士登之代理人李玉女前述所開條件，周士登除以其中200萬元清償前如附表三編號1至3款項之借款，另300萬元則依附表三編號4、5所示之時間、方式給付，並有臺灣中小企業銀行取款憑條、匯款申請書等影本5張為證（見原審卷第48至56頁）。而出借人交付借款之匯款帳戶僅須依借款人或其代理人指定之帳戶匯入即達交付之目的，本無須匯入借款人本人之帳戶方可。是系爭抵押權所擔保之債權500萬元借款，確已由周士登之代理人李玉女如數給付，應堪認定。至於陳宗叡之代理人張通達是否將所借款項轉交予陳宗叡，則係陳宗叡與張通達間之問題，與兩造間借貸關係之效力不生影響。
⒋陳宗叡雖另主張張通達先後開立票面金額合計650萬元之
大台北商業銀行（現已更名為瑞興商業銀行）古亭分行支票、票面金額150萬元之內湖分行支票交付李玉女，已逾周士登交付之款項，系爭抵押權所擔保之債權已經清償而不存在云云，並引用證人簡晴昀於原審作證時提出之支票本，及聲請傳訊證人 陳素蘭 為證。經查：依證人李玉女上開所證，在設定系爭抵押權借款前，除附表三編號1至3以外，張通達曾向其借過錢，但都還清了，而證人簡晴昀於上證亦稱，張通達代向李玉女借錢，因為張通達與李玉女本身就有債務資金往來，伊曾聽張通達很難過的說，本來借款500萬元，是要給陳宗叡的，但好像李玉女把錢扣下來，直接去過張通達之前開的票的錢等語，由此可見，於設定系爭抵押權借款前，張通達對周士登或李玉女確仍有債務未清償完畢。至於證人陳素蘭雖於本院證稱：發票日期102年8月10日、102年7月22日兩張支票（見本院卷第61、62頁），是李玉女拿給伊的，她用這兩張票跟伊換錢。
該支票在伊帳戶兌現等語（見本院卷第116頁反面），惟該兩張支票發票日期及兌現日期均為同一日即102年8月10日及102年7月22日，均早於系爭抵押權設立及借款前，顯非張通達用以清償系爭抵押權所擔保之債權即500萬元借款，此外，陳宗叡復未舉何證據足認張通達曾代其清償對周士登之本件債務，自難認陳宗叡對周士登之本件借款業已清償全部或一部。綜上，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權存在有500萬元之借款債權，應堪認定。
㈡按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。
故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號民事裁判要旨參照）。系爭抵押權所登記之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人102年8月12日所立金錢消費借貸契約所負之債務」，兩造間並未簽立書面契約，為兩造所不爭，另其登記之清償日期、利息、遲延利息、違約金均記載：無，有系爭不動產登記謄本可參（見原審卷第23、25頁）。又系爭抵押權雖有其他擔保範圍之約定：「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之手續費。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費」等登記，惟周士登業已表明對上開其他擔保範圍均無主張，亦即除500萬元借款外，其餘均無主張（見本院第202頁反面）。準此，周士登對陳宗叡系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權，於500萬元之部分存在，超過500萬元之部分則不存在。
㈢陳宗叡依民法第767條、第179條規定，請求周士登將系爭抵
押權登記塗銷，有無理由？本件陳宗叡應依民法第103條代理規定對周士登負本人之責任，且系爭抵押權所擔保之債權既非完全不存在亦未消滅，已詳如前述，則陳宗叡主張依民法第767條、第179條規定，請求周士登應將系爭抵押權登記塗銷，自無理由，不應准許。
五、綜上所述，陳宗叡請求確認周士登對陳宗叡系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權，於超過500萬元之部分不存在，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，為無理由；另陳宗叡依民法第767條、第179條規定（擇一），請求周士登將系爭抵押權登記塗銷，亦為無理由；均不應准許。從而，原審就上開陳宗叡請求確認債權不存在，不應准許範圍內之200萬元債權額部分（即本院認定存在之債權額500萬元與原審認定存在之債權額300萬元兩者之差額部分)，所為周士登敗訴之判決，尚有未洽。周士登上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第2項所示。原審就上開應予准許部分（即系爭抵押權設定擔保之債權超過500萬元之部分)，所為周士登敗訴之判決，核無違誤；周士登上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，所為陳宗叡敗訴之判決，並無不合，陳宗叡上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，亦應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件周士登之上訴為一部有理由，一部無理由，陳宗叡之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國106年3月28日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官林玉珮法官陳清怡附表一：
┌──────────────────────────┐│土地標示│├─┬────────┬──┬──────┬─────┤│編│土地坐落│地目│土地面積│權利範圍││號│││（平方公尺）││├─┼────────┼──┼──────┼─────┤│1│新北市蘆洲區保和│建│450.47│10000分之│││段50地號│││806│└─┴────────┴──┴──────┴─────┘┌────────────────────────────┐│建物標示│├─┬──────┬──────┬───────┬────┤│編│建號│基地坐落│建物門牌│權利範圍││號│││││├─┼──────┼──────┼───────┼────┤│1│新北市蘆洲區│新北市蘆洲區│新北市蘆洲區復│全部│││保和段1033建│保和段50地號│興路87巷23號││││號││││└─┴──────┴──────┴───────┴────┘附表二：
┌────────────────────────┐│一、土地標示：││新北市○○區○○段○○○號（面積450.47平方公尺││，權利範圍：10000分之806）││二、建物標示：││新北市○○區○○段○○○○○號【門牌號碼：新北市○○○○區○○路○○巷○○號，總面積：116.62平方公尺││（一層面積：87.20平方公尺，夾層29.42平方公││尺），附屬建物（平台）：9.98平方公尺，權利範││圍：全部】│├────────────────────────┤│抵押權：││權利種類：普通抵押權││收件年期：民國102年字號：重登字第194770號││登記日期：民國102年8月13日││權利人：周士登││債權額比例：全部││擔保債權總金額：新台幣6,000,000元││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人102年8││月12日所立金錢消費借貸契約所負之債務││清償日期：無││利息：無││遲延利息：無││違約金：無││債務人及債務額比例：陳宗叡，債務額比例全部││權利標的：所有權││設定權利範圍：全部││設定義務人：陳宗叡│└────────────────────────┘正本係照原本作成。
周士登不得上訴。
陳宗叡如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月30日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。