裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1475號刑事判決
裁判日期：民國104年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1475號上訴人即被告 辜鴻源 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第143號，中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告辜鴻源基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月19日中午12時許，在新北市○○區○○路之某網咖廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日下午4時50分許，在臺北市○○區○○○路與南京西路交岔路口，因行跡可疑，為警攔停盤查，並當場在其背心右口袋內扣得其所有供施用所剩之內含第一級毒品海洛因殘渣之殘渣袋1個（內含殘渣量微無法秤重）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2548公克），辜鴻源即在其施用第一級、第二級毒品犯行未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時主動自首供承前開施用第一級、第二級毒品犯行，並接受裁判，經警方徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於偵、審中均坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之104年2月3日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：077651）附卷可稽，且有上揭第一級毒品殘渣袋1個、第二級毒品甲基安非他命1包扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時為施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。另被告係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。爰量處有期徒刑10月等語（沒收部分略載）。
三、本件被告辜鴻源不服原判決提起上訴，理由略以：被告於偵審中坦承認錯，並主動配合調查，竟遭一審判處如此重刑，實心有不甘。且被告危害社會的程度輕微，以客觀犯行及主觀惡性考量，其情狀有適用刑法第57條、第59條之規定酌量減輕其刑之情狀，始符合比例原則。為此請求撤銷原判決，改處更適法之刑罰云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告曾因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決罪刑確定，仍不知悛悔，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且犯後已知坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度、入監執行前從事菜市場攤商工作，無子女需其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡被告上訴意旨係以：其所為犯罪情狀顯有可憫恕之情，請求
依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，被告犯罪之動機、犯罪所生之危險或損害等情，則屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。查被告自88年間起，即因施用毒品，經執行觀察、勒戒及強制戒治，另有販賣、施用、持有第二級毒品、偽造文書、加重竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等多項犯罪科刑執行紀錄，前科累累，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，今又再犯同時施用第一級、第二級毒品之罪，顯然不知悛悔，並無特殊原因或環境等足以憫恕之處，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定，原審據以量處有期徒刑10月，並無過重之情。
㈢此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年7月28日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國104年7月29日