裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3416號刑事判決
裁判日期：民國94年12月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3416號上訴人即被告甲○○選任辯護人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第588號，中華民國94年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏具殺傷力之槍枝、子彈，竟基於為他人寄藏槍枝、子彈之犯意，於民國93年12月間某日，在所承租之新竹縣○○鎮○○路○○○號工廠內，受自稱「 戴昌武 」之真實姓名、年籍不詳成年男子委託，代為保管「戴昌武」所一次交付之具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈23顆，並於收受後將之寄藏在前述工廠書桌之抽屜內。嗣經警於94年1月13日6時30分許，經警在該工廠書桌抽屜內查獲前開具殺傷力之改造手槍1支、子彈23顆（經採樣7顆試射擊發而已滅失。又原扣得子彈共30顆，惟其中1顆無法擊發而不具殺傷力，另6顆均非為完整之子彈結構）。
二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有經警查扣之前揭改造手槍1支、子彈23顆扣案可資佐證。上揭扣案之改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑定結果，⑴就扣案改造手槍部分認為：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊適用之子彈，認具殺傷力。⑵就扣案子彈（原扣案30顆）部分認為：
①24顆，均係具直徑為8.9mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣8顆試射：7顆均可擊發，認均具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。②另5顆，均係由土造金屬彈殼和直徑
9.0mm金屬彈頭組合而成，經檢視不具底火、發射火藥，非為完整之子彈結構，認不具殺傷力。③另1顆，認係由土造金屬彈殼和直徑8.8mm金屬彈頭組合而成，經檢視不具底火，非為完整之子彈結構，認不具殺傷力，有該局94年3月1日刑鑑字第0940013691號槍彈鑑定書在卷可稽（見第39號偵查卷第45至52頁），被告亦是認確有殺傷力，足見扣案手槍1支、子彈23顆係具有殺傷力之槍、彈。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪部分：
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年1月28日施行，其中有關未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，依被告行為當時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，嗣該條項於修正後已改列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，法定刑並提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較新舊法結果，以被告行為時之舊法之法定刑較輕，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項處罰。至於未經許可寄藏子彈罪部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經修正，自無新舊法比較之問題。
（二）核被告寄藏改造之手槍，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。至於寄藏具殺傷力之改造子彈23顆，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。雖起訴書記載被告持有上開槍彈之行為，惟被告認罪之事實為寄藏，檢察官亦於原審當庭更正起訴事實為寄藏（見原審卷第24至25頁）。而「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」。惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字3400號判例意旨參照），是本案自不另就被告持有扣案槍彈之犯行予以論處。
（三）被告一次自「戴昌武」處受託寄藏槍、彈之行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、原審認被告所犯罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，並審酌被告明知未經許可，不得寄藏具殺傷力之槍枝、子彈，竟仍受他人之託加以寄放，而寄藏之改造手槍、子彈對社會具有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣八萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復以扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈16顆（原扣案23顆，經採樣7顆試射擊發而已滅失，不另為沒收之諭知），均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，以其自幼即對於機械甚有興趣，故對結構精巧之槍彈產生研究之興趣致寄藏本件槍彈觸法，但並無非法之惡念，犯後已知悔悟。又其婚後須照顧家庭，撫養妻兒，且母親罹癌後開銷亦由其負擔，請求予以緩刑自新之機會，並提出母親生病及其有正職之證明。惟原審已就量刑事由妥為斟酌，所處刑度並無過重情事，是被告所提上訴，並無理由。又寄藏具有殺傷力之改造槍彈，修正前法定最輕本刑即在一年以上，且所犯對個人法益及社會治安均具相當危險性，此非被告所謂動機單純所得解免，是以所犯之罪之性質已不宜宣告緩刑。況被告果如其所述由於對精巧之槍彈結構甚有興趣，而法律觀念薄弱致犯本罪，依法執行可促其警惕，尚難認以暫不執行為適當，是本件尚難遽予緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國94年12月2日
刑事第三庭審判長法官洪光燦
法官江振義法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國94年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。