裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3292號刑事判決
裁判日期：民國94年12月02日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3292號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告美帝實業有限公司代表人兼被告丁○○上一人選任辯護人 蔡榮德 律師被告久而宜企業有限公司代表人戊○○被告東垣實業有限公司代表人丙○○○被告同賀綜合興業有限公司代表人甲○○被告乙○○上一人選任辯護人蔡榮德律師上列上訴人因被告等違法政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1370號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵續字第103號、93年度偵字第12334號、94年度偵字第6114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨以：被告乙○○為同賀綜合興業有限公司（下稱同賀公司）實際負責人，被告丁○○為美帝實業有限公司（下稱美帝公司）代表人，二人原無意以各該公司名義投標桃園縣各級學校營建工程，仍分別基於概括犯意，由被告東垣實業有限公司（下稱東垣公司）實際負責人 陳兆義 （另為緩起訴處分）出面洽商後，為避免投標廠商數不足導致流標，確保東垣公司及戊○○（另為緩起訴處分）所營久而宜企業有限公司（下稱久而宜公司）得以標得桃園縣各級學校營建工程，分別在桃園縣桃園市○○路○○號同賀公司、桃園縣○○鄉○○街○○巷○○弄○號美帝公司，將各該公司營利事業登記證影本、報稅資料影本、公司及代表人印章出借給陳兆義，容許陳兆義、戊○○二人借用同賀公司、美帝公司名義參與桃園縣內數件小學營建工程採購案投標，並由東垣公司出資購買以東垣公司代表人丙○○○為申購人之新竹國際商業銀行、臺灣銀行本行支票充當押標金，使不知情之各採購案承辦公務員陷於錯誤，分別判定久而宜、東垣公司得標，情形如下：（一）89年6月8日上午8時30分許，在桃園縣福豐國民中學（下稱福豐國中）會議室依序開標，投標廠商計有久而宜、同賀、美帝等三公司，判定久而宜公司以投標價新臺幣（下同）102萬元低於底價，順利標得福豐國中防災救生包設備採購案，決標後由東垣公司員工 翁秀娟 、丙○○○分別代表同賀公司、美帝公司領回押標金。（二）90年4月9日上午9時許，在桃園縣慈文國民小學（下稱慈文國小）會議室依序開標，投標廠商計有東垣、同賀、美帝等三公司，判定東垣公司以投標價148萬元低於底價，順利標得慈文國小充實健康中心設備採購案。（三）90年5月3日上午10時許，在桃園縣建德國民小學（下稱建德國小）依序開標，投標廠商計有東垣、美帝、家聯興業有限公司（下稱家聯公司）等三公司，判定家聯公司投標資格不符，東垣公司以投標價2,984,583元低於底價，順利標得建德國小健康中心及防災演練教學設備採購案，因認被告乙○○、丁○○二人涉有政府採購法第87條第5項罪嫌，被告東垣公司、久而宜公司、同賀公司、美帝公司等四家公司，均應依同法第92條之規定科以第87條第5款所定罰金刑。
二、被告雖均坦承有借用公司證件投標之事，惟是否成立檢察官所指之罪名，說明如下：
（一）查借用他人名義或證件以投標，91年2月6日修正後政府採購法第87條第5項固規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元罰金」。然於該次修正前，並無第5項之規定。是由立法過程觀之，借用他人名義或證件參與投標者，政府採購法於91年2月6日修正公布前未有處罰之明文，嗣始增列第87條第5項，已見在該次修正前，政府採購法對上開行為並不處罰。復對照修正前政府採購法第101條第1款規定：「機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並將之刊登於政府採購公報」，亦足認政府採購法對於借用他人名義或證件參加投標者，或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，並不在刑事處罰之列。因依上開規定可知於修正前立法者即已知有此投標類型，然其所採取之對策僅為刊登政府採購公報，而不為刑事之處罰，顯見係立法者有意將此類型排除於刑事處罰之外。而被告上開行為分別於89年6月、90年4月、90年5月，均在該條第5項增訂之前。故修正後所增列之第87條第5項為被告行為時所無之規定，依法律不溯既往原則，自不得以事後增列之罰則以處罰先行所發生之行為。
（二）又本件行為不在修正前政府採購法第87條處罰之列，已如前述。茲再就修正前第87條第3項、第4項處罰之具體意涵予以說明：
１修正前即被告等行為時政府採購法第87條第3項雖規定：
「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非法方法（其他非法方法必須與詐術等同觀之），使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故行為人須有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為（如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他處商標單）。本件除借牌外（依前說明，借牌不在本條項處罰之列），並無施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，自不得以修正前該罪相繩。
２又修正前政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標
價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。本規定係針對圍標之型態而設，惟其處罰之要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合意，不為投標或不為價格之競爭，故參與協議之廠商，須為原有意投標之廠商。參與投標之廠商以上開方式避免價格之競爭而達到圍標之目的，方為本罪處罰之對象，如非參與投標之廠商，自不得援引本項以為處罰。在借用他人名義或證件投標之場合，因被借用名義或證件者，原無參與投標之意思，僅係將其名義或證件出借於參與投標者，以湊足參加投標之家數而已，根本無所謂與其他參與投標之廠商以契約或協議規避價格競爭，核與本項規定之要件不相符。是以，借用他人名義或證件而參與投標者，因未與其他參與投標者為不競爭之協議；而容許他人借用名義或證件者，其並非實際參與投標之廠商，故借用人及容許他人借用者均不成立本罪。最高法院92年度台上字第4044號、94年度台上字第1000號判決亦採此見解。
（三）綜上所述，本件被告所為，於行為時並無處罰之明文，係屬不罰之行為，依法應為無罪之諭知。
三、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告等犯罪均屬不罰，依法為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官提起上訴，認被告等所為應成立修正前政府採購法第87條第3項之罪，亦即行為人主觀上有使採購機關誤認為有競爭假象之意念，客觀上亦有實施欺罔行為，欺罔之對象即政府機關，而指摘原判決不當云云，未就上開條項處罰意旨予以整體考量，所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國94年12月2日
刑事第三庭審判長法官洪光燦
法官江振義法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國94年12月2日