裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3620號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第3620號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17411號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、戊○○明知具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國97年5月下旬某日，透過網際網路聊天室，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣3萬元之代價，購買可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈2顆（經鑑驗結果為無殺傷力）及4支無殺傷力之道具槍（未扣案），約定於臺中市○○區○○路與四平路口交付後，將上開槍彈置於其與女友己○○共同使用之車號0000-00號自小客車後車廂內。嗣為警於97年7月22日23時50分，在臺中市○○區○○路2段91號之麗提汽車旅館227號房執行臨檢時，在該房之一樓車庫停放之上開自小客車後車廂內查獲，並扣得上開改造手槍1支及子彈2顆。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。查：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局97年8月26日刑鑑字第0970113924號槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑信已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
㈡再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件證人己○○於警詢時之證述、卷附之網頁列印資料，屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及其辯護人不爭執其證據能力，復審酌前開證人證詞之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
㈢扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈2
顆（經鑑驗結果為無殺傷力），係臺中市警察局第五分局於前揭地點執行臨檢時所查扣，卷附查獲照片則為員警當場以電子攝錄器材拍攝取得，核該等證據並非供述證據，而取得之過程及手段亦查無何違法或不當之情事，且經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。
二、訊據被告固不否認於上開時、地，透過網際網路聊天室向不詳姓名之成年男子購買前揭扣案之改造手槍，並將之放置於其與證人己○○共同使用之證人己○○母親所有之車號0000-00自小客車內，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：當時伊上網買了5支模型槍，伊是為了收藏用才購買，買的時候對方只有說其中一支有改造過，伊以為是裝狙擊鏡及紅外線，伊不知槍管有車通及撞針，買回來後到查獲時為止，伊均未拆封，不知該改造手槍有殺傷力，且查獲當時，係伊主動向員警供出其持有槍枝，應符合自首要件云云。經查：
㈠本件查獲員警於97年7月22日23時50分許，進入位在臺中市
○○區○○路○段○○號之麗提汽車旅館227號房臨檢，並在其一樓車庫停放之車號0000-00號自小客車後車廂起獲扣案之上開改造手槍1支、子彈2顆（經鑑驗結果為無殺傷力）及4支無殺傷力之道具槍（未扣案），而該槍彈係被告於同年5月底，於網路上以3萬元購買後，置於上開自小客車內而持有事實，業據被告自承在卷，核與證人即查獲員警丁○○、甲○○於本院審理中所為之證述一致，並有扣案之該等槍彈、扣押物品目錄表、網頁列印資料及查獲照片可資佐證。是以扣案槍彈於查獲之時，確係在被告持有之中乙節，足為認定。
㈡又扣案槍枝及子彈經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果
，槍枝部分，係由仿FN廠半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，具殺傷力；另子彈2顆，非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，不具殺傷力，此有該局97年8月26日刑鑑字第0970113924號槍彈鑑定書附卷可稽。是以上開改造手槍1支，具有殺傷力之事實，亦足堪認定。
㈢被告雖坦承在購買時知道扣案之槍枝有改造過，惟辯稱伊不
知該扣案槍枝有殺傷力云云，並稱：「我跟他買5支，他說其中1支有改造過，我就全部都買」、「我是要跟他買模型槍，雖然他說是改造的，可是我不確定他改造的怎麼樣」、「他說其中1支有改造過，他跟我說他有動過，我以為他有裝狙擊鏡及紅外線，但我不知道槍管有車通」等語（見本院卷第16頁、第36頁反面）。惟據被告於警詢中供稱：「我本來要買道具槍，他就說這支改造手槍，他急得脫手，所以我就答應向他購買」等語（警卷第31頁），顯然被告已知該槍改造之程度，已具有殺傷力，對方才會急著脫手，否則只有裝有狙擊鏡及紅外線之附加功能，與一般道具槍差別不大，對方又何需告訴伊急著要脫手。況且，據證人甲○○於本院證稱：「（檢察官問：當時在袋子裡面有無查到狙擊鏡或紅外線鏡？）沒有」（見本院卷第78頁），顯見，被告所稱以為改造部分係加裝狙擊鏡及紅外線云云，乃為事後卸責之詞，當無可採。
㈣再者，被告於本院準備程序中復辯稱：買回來的時候放在紙
盒包裝內都沒有拆封，也沒有看到本件扣案槍枝有無車通或撞針云云。惟查，本件扣案槍枝並未有何未拆封之包裝，而係置放於購物袋內，有證人甲○○於本院證稱：「槍枝的外包裝就是HELLOKITTY購物袋有拉鍊，查獲時有拉上，是我打開來看，我打開來看都是槍，槍沒有其他的包裝」等語（見本院卷第79頁），及現場查獲照片可憑（見警卷第95頁），是被告辯稱所購買之槍枝另放在紙盒沒有拆封等語，已屬不實。況且，被告供承其以3萬元之代價，上網購買扣案槍枝（包含其他4支道具槍）做為收藏之用等語，核3萬元之金額並非些微，而被告係於網路訂購，未先看到實物，則依一般常情，於交貨理應更加重視購買物品是否齊全、狀況如何、有無缺損等情，必會加以一一檢視。被告竟稱於96年5月底某日買受至查獲之96年7月22止，均未打開看過等語，已與常情不符，要難置信，顯係推諉之詞。又被告前於86年間起至90年5月17日止，因非法持有制式手槍及子彈等情，經臺灣彰化地方法院90年度訴字第1007號判決有期徒刑6年2月確定在案，有上開判決書附本院卷可參，可知被告對於槍枝並非陌生，而查看槍枝有無車通、撞針，均可以目視及扣板機等簡易方式為之即可判斷，此亦有證人甲○○於本院證述，以目視即可判斷有無貫通等語可佐（見本院卷第79頁），是以被告於買受扣案槍枝後，應即可判斷其有無車通及撞針。可見，被告先辯稱從未拆封包裝云云，已非屬實，復辯稱因沒有拆封，所以沒有看到扣案槍枝有車通及撞針云云，均不足採信。而要非被告明知本件扣案槍枝確係有殺傷力之改造手槍而進而買受，則於為警查獲而身陷刑案官司後，豈有未找賣方理論、質疑何以原係要買道具槍，竟成為有殺傷力之改造手槍之理。益徵，被告於警詢時所稱：賣方稱該槍枝有改造過，因此急著脫手等語，實係知悉本案扣案槍枝為改造過並具有殺傷力，仍為買受，並置於上開之自小客車內而持有之事實，應可認定。
三、被告及辯護人另主張於警方執行臨檢時，係被告主動向員警坦承持有槍枝始查獲本案，認有自首之適用等語。惟查：
㈠按刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管
公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照)，合先敘明。
㈡經查，本案之查獲經過，業據證人甲○○到庭證稱：「（審
判長問查獲槍枝之全部過程？）一開始是到汽車旅館二樓臨檢，之後我再一人帶己○○到一樓車庫查看車輛，之後有一個女警過來跟我們一起檢視車輛內的物品，車內物品一一檢視之後發現槍枝，我當場問己○○槍枝是誰的，我問她的時候她有哭泣，我問車上有槍，到底是誰的，她說車子是她和她男友在開的，車內只有她和她男友的東西，我們問槍在車上查獲，車子是妳在用的為什麼槍會在妳車上，她說車子是她和她男友在開，並說車內的物品是她和她男友的，我們也有問槍枝是誰的，己○○沒有說槍枝是她男友的，車內物品都檢視完之後，我就請女警在一樓先看著己○○，我就到二樓，我跟二樓的員警及被告說一樓有查獲槍，並問槍是誰的，被告就說是他的，跟他女朋友沒有關係，汽車旅館二樓查獲的毒品人數比較多，警方就分批把二樓的人帶回警局，要帶被告回警局的時候就有下去一樓，我有拿槍給被告看，被告說槍是他的，我一開始在二樓問的時候，被告就有先承認槍枝是他的」、「（審判長問：你如何知道己○○的男友就是被告？）一開始我在樓上的時候就知道，還沒有到樓下查槍時就知道」、「（辯護人問：你們何時才知道槍枝是戊○○的？）我們查到槍的時候，我才上去二樓告知同仁樓下有槍，然後再問是誰的，戊○○說是他的」、「（受命法官問：你剛剛有說你問己○○車子是誰在用，她說是她跟她男友在用？）是的」、「（受命法官問：查獲槍枝的時候己○○說槍枝不是她的，既然她男朋友在使用，你們有懷疑槍枝是被告的？）有，因為車子在使用，一般女生也不可能拿那麼多槍枝」、「（受命法官問：你們何時懷疑槍枝是被告的？）我們在下去查車子的時候，車子上面就有他們二人洗好及未洗好及一些牙膏等生活用品，所以東西不是她們二人的也沒有其他人的」等語（見本院卷第78頁反面至第79頁）明確。核證人甲○○係依法執行公務之員警，原則上均能合法、公平執行職務，且證人與被告並無恩怨，尚無故意為被告不利證述之理。又倘被告於員警在二樓臨檢之初，即主動坦承向員警供出其持有槍枝之情，則應係由員警帶同被告至一樓之上開自小客車後車廂起出本案槍枝，而非由員警先帶同證人己○○到一樓自小客車處，待員警翻出自小客車內之物品，並在上開HELLOKITTY購物袋，起獲扣案槍枝，復再詢問證人己○○槍枝為何人所有，是以證人甲○○前揭所證查獲經過，應為真實。綜上，本案被告並未在員警前往上開自小客車檢查前，即向員警坦承伊有持槍之情，且於員警自上開自小客車起出扣案槍枝時，經證人己○○稱自小客車係伊與被告在使用，證人己○○復否認扣案槍枝為伊所有，依客觀情狀，員警自可合理懷疑扣案槍枝係被告所有，揆諸前開判例之意旨，足認本件犯罪已為有偵查犯罪權之員警所發覺。至於員警查獲後，至二樓詢問在場之人槍枝為何人所有，被告始坦承為伊所有等語，僅可認係被告之自白，要與自首之要件不符。被告及辯護人主張本案有自首之適用，尚難採之。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。爰審酌被告非法持有槍枝，對社會治安及民眾安全，已構成潛在之威脅，惡性非輕，惟被告坦承部分犯行及犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文之刑，罰金刑之部分並諭知易服勞役之標準。扣案之仿FN廠半自動製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1枝（管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。扣案之子彈2顆，經鑑驗結果，認為無殺傷力，有上開鑑定書在卷為憑，非違禁物，自不另為沒收之諭知，附此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第十四庭審判長法官陳葳
法官洪堯讚法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳青瑜中華民國97年11月28日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。