裁判字號：臺灣新北地方法院96年易字第675號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度易字第675號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃銀河律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續四字第7號），本院判決如下：
主文甲○○以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交物，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前因竊佔案件，經本院以87年度易字第1570號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）300元折算1日，甲○○提起上訴，經臺灣高等法院於民國87年12月23日以87年度上易字第6362號判決駁回上訴確定，於90年6月14日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、緣甲○○前於87年12月間，經女友乙○○介紹，以150萬元之價格向乙○○之弟弟丙○○購買址設臺北縣新莊市○○街○○○號「 高士登 眼鏡行」（營利事業登記為泰明眼鏡行）之經營權及店內眼鏡、鏡架（不含驗光設備及眼鏡製造機器），甲○○原欲與乙○○共同經營上開眼鏡行，並將部分股權轉讓乙○○，但嗣後反悔而退出眼鏡行之經營，旋於88年3月26日向臺灣士林地方法院對丙○○提出請求返還上開買賣價金之民事訴訟（案號：88年度訴字第421號），獨自由乙○○經營上開眼鏡行，直至88年8、9月間因生意不佳，經營不善而結束營業。其後臺灣士林地方法院判決甲○○敗訴，甲○○隨即於同年9月23日向本院自訴乙○○涉嫌詐欺，經本院於89年1月5日以88年度自字第367號判決乙○○無罪，經臺灣高等法院於89年6月26日以89年度上易字第1170號判決駁回上訴確定。詎甲○○猶不知悔改，心有未甘，明知未曾將上開高士登眼鏡行之眼鏡1000支及最新式豬肝型驗光設備2套回售予丙○○，竟意圖為自己不法之所有，以達訴訟詐欺之目的，先行撰寫內容為丙○○向其購買眼鏡1000支、最新式豬肝型驗光設備2套，總價為250萬元，交貨迄今均未付款等情之存證信函，於90年12月18日將該存證信函自臺北縣新莊龍鳳郵局寄至臺北縣新莊市○○○路○號丙○○所經營之「璟福眼鏡行」，經郵務士於90年12月19日將該存證信函投遞至上址，嗣由不詳人士持丙○○之印章收受後，甲○○旋即基於使公務員登載不實之犯意，於90年12月24日持上開形式上足以證明丙○○有積欠甲○○250萬元之不實存證信函向本院聲請核發支付命令，使本院陷於錯誤，而登載於職務上所掌之公文書，據此核發91年度促字第2496號支付命令裁定，命令丙○○應於裁定送達後20日之不變期間內，向甲○○清償250萬元、利息及督促費用，該支付命令隨即於91年1月24日送達至上址，亦經不詳人士持丙○○之印章收受後，因丙○○本人未接獲該支付命令裁定致未於20日內提出異議，上開支付命令因而確定。嗣甲○○即持上開確定之支付命令裁定，向臺灣士林地方法院聲請強制執行丙○○之財產（案號：91年度執字第5038號），並聲請查封丙○○所有位於臺北縣汐止市○○街○○○號之不動產，經丙○○提存250萬元供甲○○提領始撤回強制執行。
三、案經丙○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何使公務員登載不實及訴訟詐欺之犯行，辯稱：丙○○確有向伊購買眼鏡1000支、最新式豬肝型驗光設備2套，總價為250萬元而未付款之情事云云。
經查：
(一)被告甲○○於90年12月24日持形式上足以證明告訴人丙○○積欠被告甲○○250萬元之存證信函，向本院聲請核發支付命令，經本院據以核發91年度促字第2496號支付命令裁定，命令告訴人丙○○應於裁定送達後20日之不變期間內，向被告甲○○清償250萬元、利息及督促費用，該支付命令隨即於91年1月24日送達至臺北縣新莊市○○○路○號丙○○所經營之「璟福眼鏡行」，經不詳人士持告訴人丙○○之印章收受後，因告訴人丙○○本人未接獲該支付命令裁定致未於20日內提出異議，上開支付命令因而確定，被告甲○○即持上開確定之支付命令裁定，向臺灣士林地方法院聲請強制執行告訴人丙○○之財產，並聲請查封告訴人丙○○所有位於臺北縣汐止市○○街○○○號之不動產，經告訴人丙○○提存
250萬元供甲○○提領始撤回強制執行乙節，業據告訴人即證人丙○○證述在卷，復有存證信函、本院91年度促字第2496號支付命令裁定、送達證書，臺灣士林地方法院民事執行處囑託查封登記函、查封筆錄、91年度存字第2603號提存書等在卷可按，足見被告甲○○以債權人名義向本院聲請核發支付命令並於取得支付命令後，向臺灣士林地方法院民事執行處聲請就丙○○所有之不動產予以查封，經丙○○提存25
0萬元後，被告甲○○撤回強制執行等情無訛。
(二)其次，證人即告訴人丙○○於本院審理時到庭具結證述：「經由我的姐姐乙○○，她跟被告有男女朋友關係，我頂了一家店給他我才認識」、「（檢察官問：頂讓的這家店是在什麼時候？多少價金？是什麼店？）眼鏡店，好像是88年。價金當時讓給他150萬元」、「（檢察官問：讓給他當時，是由他經營還是還有別人？）讓給他以後我就沒有再去過問，後來因為知道好像是我姐姐在經營」、「（檢察官問：當時讓與這家店的時候有沒有寫契約？）有一個讓渡契約」、「（檢察官問：這份讓渡契約是用手寫還是打字？）手寫」、「這家我讓與給被告的福壽街166號的高士登眼鏡店，剛開的時候是我姐姐她開的，她讓給我」、「（檢察官問：什麼時候讓給你？）依照契約上是86年11月讓給我」、「（檢察官問：你姊姊經營多久讓給你？）之前經營好像有婚姻的問題，所以她想把它結束，所以讓給我，大概是經營一年多讓給我」、「我經營大概一、二年左右讓給甲○○」、「（檢察官問：你當時將這家店賣給甲○○，你店150萬賣，店裡有哪些設備？）鏡架，驗光儀器沒有全部大概一、二個，還有不重要的儀器」、「（檢察官問：你知不知道這家店後來你讓出去之後是誰在經營？）後來我知道是我姐姐在經營」、「（檢察官問：甲○○有沒有說過要把店再讓回去給你？）沒有，我們都沒有再見過面，沒有再接觸」、「（檢察官問：所以你們根本沒有談論到再買回這家店設備和眼鏡架的事情？）沒有」、「（辯護人問：告訴狀裡面你否認有收到存證信函或支付命令，在甲○○查封到你的財產你才知道，那時候你是否是委任律師到民事執行處聲請閱卷？）到法院查封的那一天我才知道這件事情，我就請我的律師去閱卷瞭解」等語（詳本院卷第69-75頁）；另證人乙○○於本院審理時證述：「丙○○是我弟弟」、「（檢察官問：86年至88年間從事何業？）作眼鏡」、「（檢察官問：你是否會驗光、磨片？）會，我進了眼鏡業約10年」、「（檢察官問：是否有開過店？）有的。開在臺北縣新莊市○○街○○○號，店名叫高士登」、「（檢察官問：上述的店開了多久？）約一、二年，就頂給我弟弟丙○○，後來約一年多我又把店頂回來，時間我忘記了」、「（檢察官問：當年你將高士登頂回來花了多少錢？）我與被告共花了一百五十萬元」、「（檢察官問：上述一百五十萬元何人出的？）這是我們共同經營的」、「（檢察官問：妳是否有拿出現金來？）有的。我有開票給他」、「（檢察官問：被告從事何業？）我不知道」、「（檢察官問：被告是否瞭解這一行？）不懂」、「（檢察官問：被告負責何業務？）被告都沒有出現」、「（檢察官問：這家店在妳經營一年之中是否有添購什麼？）買了一台驗光機、一台磨片機，花了十萬元，在楊梅買的，都是中古的」、「（檢察官問：機器是何時買的？）在跟丙○○頂回來時的當天，是我跟被告去楊梅買的」、「（檢察官問：高士登眼鏡店最後是否有結束營業？）有的，是我結束的」、「（檢察官問：妳所謂的結束是否是整個的結束還是頂給別人？）是整個結束的」、「（檢察官問：結束後的店裡生財器具如何處理？）我把裡面的東西全部搬走，眼鏡、驗光機等機器賣給中盤商」、「（檢察官問：被告在這家店實際經營時間為何？）被告沒有經營半天，只是第七天被告有到店裡來簽合約書」、「（檢察官問：被告說這家店最後是由他經營，再頂給丙○○，妳有何意見？）店都是我在做的，且也是我收掉的，被告拿什麼頂給丙○○」、「（辯護人問：高士登眼鏡行是被告還是妳的，還是二個人共有的？）共有的。被告在第七天就說他不要做，要由我做，他保留四分之一，其他的部分是他賣給我的，我當時是開了九張票給他。有兌現50萬元」、「（辯護人問：妳結束營業時是否有聯絡被告？）當時聯絡不到被告」等語（詳本院卷第106-110頁）。經核上開告訴人丙○○及證人乙○○之證述，互核相符，可徵被告甲○○向告訴人丙○○購買「高士登眼鏡行」之經營權及店內眼鏡、鏡架等物後，並未再將店內眼鏡1000支及最新式豬肝型驗光設備2套回售予告訴人丙○○。
(三)被告甲○○雖一再否認犯行，辯稱：丙○○確實向伊購買眼鏡1000支及最新式豬肝型驗光設備二套，總價為250萬元，均未付款云云。然告訴人丙○○並未向被告甲○○買受「高士登眼鏡行」之眼鏡1000支及最新豬肝型驗光設備二套等情，有以下事證可明：
1.被告甲○○前於87年12月間，以150萬元之價格向告訴人丙○○購買址設臺北縣新莊市○○街○○○號「高士登眼鏡行」（營利事業登記為泰明眼鏡行）之經營權、店內1000多支眼鏡及鏡架（不含驗光設備及眼鏡製造機器），丙○○並有簽立讓渡書乙紙，其上並記載讓渡標的、付款憑據、方式、「高士登眼鏡行」原債權債務之歸屬問題之事實，業據被告甲○○自承在卷，核與證人丙○○、乙○○證述情節相符，且有讓渡書乙紙在卷可按。則告訴人丙○○於87年12月間將上開「高士登眼鏡行」之經營權、店內1000多支眼鏡及鏡架販售予被告甲○○時，既曾簽立讓渡書，並載明讓渡標的、付款憑據、付款方式、眼鏡行原債權債務歸屬等項，理應於向被告甲○○買回上開「高士登眼鏡行」之眼鏡1000支及驗光設備時，亦簽立契約書，並同樣載明買受標的、付款方式、付款期限、眼鏡行原債權債務歸屬等，始為合理，焉有僅以口頭約定，而未簽立任何文件之理，是告訴人丙○○是否曾向被告甲○○以250萬元買回「高士登眼鏡行」之眼鏡1000支及驗光設備乙節，實有可疑。
2.其次，觀諸被告甲○○於90年12月18日所郵寄之存證信函內容，係「您向本人購買之眼鏡一千支及最新式豬肝型驗光設備二套總價為貳佰伍拾萬元正交貨迄今，你仍拒付款項，多次催討仍置之不理，請於文到三日內解決，否則依法追訴」等語，此有前開存證信函乙紙在卷可按，另被告甲○○於本院審理時自承：「（檢察官問：你在經營這家店的期間，有沒有賺錢？）沒有賺錢」、「（檢察官問：你這家店後來你說你有登報要賣？）對」、「（檢察官問：你要賣多少錢？）要賣300萬」、「（檢察官問：有人買嗎？）來看的人覺得價錢不滿意，後來丙○○知道又來說要我賣給他」等語（詳本院卷第78-80頁），則「高士登眼鏡行」之經營狀況既屬不佳，告訴人丙○○焉有可能花費比之前販售予被告甲○○之價格（即150萬元）再多100萬元向被告買回「高士登眼鏡行」之理？況且上開存證信函之內容若屬實，則告訴人丙○○向被告甲○○購買之標的亦僅限於眼鏡1000支及驗光設備二套，並不包含「高士登眼鏡行」之經營權，比較先後二次買賣價格，告訴人丙○○向被告甲○○以250萬元購買眼鏡1000支及驗光設備二套之售價顯屬過高，而就此被告雖稱：「有增加機器100萬元」、「（檢察官問：這家店你頂下來的時候，你買了哪些生財器具？）一個豬肝型全自動的驗光儀器、磨片機、小的一些工具，大體上這樣，鏡架那些我記不起來」、「（檢察官問：買這些儀器多少錢？）約20
0萬左右」、「（檢察官問：誰去買的？）乙○○賣給我的」、「她從哪裡搬過來我不曉得，她有很多儀器，很多固體設備，所以我當初買的時候就說不要驗光儀器，因為跟她買比較便宜」、「乙○○有陪我去楊梅以10萬元買一台磨光機及一台驗光機」等語（詳92年度偵續字第251號卷第100頁、本院卷第78-79頁、第115-116頁），然證人乙○○僅陪同被告甲○○至楊梅以10萬元購買中古驗光機、磨光機各一台，並未販售任何驗光機器予被告甲○○乙節，已據證人乙○○證述在前，足見被告甲○○向告訴人丙○○購買「高士登眼鏡行」後，除與證人乙○○至楊梅以10萬元購買中古驗光機、磨光機各一台外，並未購置最新式豬肝型驗光設備二套甚明，是上開存證信函所載之內容顯非事實，被告辯稱：因添購最新式豬肝型驗光設備二套，故售價增加100萬元即
250萬元云云，顯係事後飾卸之詞，自不足採信。
3.綜上各節，被告甲○○事後並未將高士登眼鏡行之眼鏡1000支及最新式豬肝型驗光設備二套以250萬元販售予證人丙○○至為明確，足見被告甲○○於90年12月18日所撰寫之存證信函之內容顯屬不實。而被告甲○○以上開內容不實之存證信函向本院聲請核發支付命令，顯係為遂行其訴訟詐欺之目的甚明。
(四)又被告甲○○自承知悉告訴人丙○○之住所係在臺北縣汐止市，此由其於檢察官訊問時自承：「（問：存證信函寄到哪？）民安西路，眼鏡行，靠民安國小那」、「（問：民安西路是公司？）是他姐姐的眼鏡行」、「（問：為何明知他地址在汐止，為何寄民安西路那？）因為汐止的地址，我要去士林告，而且他天天在他姐那，他應該接的到」等語即可明瞭（詳92年度偵續字第251號卷第99頁），被告甲○○明知臺北縣新莊市○○○路○號並非被告之地址，竟將存證信函寄至該處，復持該內容不實之存證信函據以向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，其動機已有可疑。至上開存證信函及支付命令裁定之送達回執上固蓋有告訴人丙○○之印章，然上開存證信函、支付命令是否確為丙○○本人持印章蓋印，已不復記憶，只要有當事人之印章即可，一般都是他們拿印章出來蓋的，業據證人即送達上開存證信函及支付命令裁定之郵務士 沈彥良 、 李緯岳 證述明確（詳91年度他字第1783號卷第43-44頁、94年度偵續四字第7號卷第45頁背面至第
46頁背面），從而，上開存證信函、支付命令裁定是否為丙○○本人收受顯有疑義，是自不能以該等存證信函、支付命令送達回執上蓋有丙○○之印章，且丙○○未於裁定送達後20日內提出異議，即遽認丙○○確有以250萬元向被告購買1000支眼鏡及驗光設備二套。
(五)綜上事證，被告所辯各節均係事後畏罪飾詞圖卸刑責，均不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
(一)查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
(二)被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業已刪除。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依修正前刑法第55條牽連犯規定，得從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告之修正前刑法第55條關於牽連犯之規定。
(三)修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已分別有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第47條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第47條並非較有利於被告
(四)經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
三、按支付命令係屬非訟事件，法官僅執聲請人聲請而為形式上審查無訛，即將聲請內容登載於支付命令裁定書上，無須為實質上審查，以判斷事實之真偽，故以不實之存證信函聲請法院核發支付命令，如足以生損害於公眾或他人，自尚牽連犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第214條行使明知不實事項使公務員登載不實文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開行使明知不實事項使公務員登載不實文書罪、詐欺取財罪間，互有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造有價證券罪處斷。又被告有犯罪事實欄所載之論罪、科刑及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正前之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告明知並未將高士登眼鏡行之眼鏡、驗光設備回售予丙○○，竟起貪念，持內容不實之存證信函，向法院聲請核發支付命令，不僅減損法院裁定及強制執行之正確性，且嚴重危害丙○○之信用，惡行重大，且犯後矢口否認犯行，不知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第216條、第214條、第339條第1項、修正前刑法55條、修正前刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月28日
書記官陳筱惠附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。