裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上重訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：違反稅捐稽徵法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上重訴字第二二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○○選任辯護人常照倫
劉燕萍被告丙○○被告甲○○右一人選任辯護人 劉進堂 右上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年五月七日第一審判決（民國九十年度重訴字第二○一七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告等均無罪，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：
㈠、按刑事訴訟法以發見真實為目的，共同被告就同一事實之一部或全部所為不利於己之陳述，互有出入時，應本於事實審法院之職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因彼此陳述偶有紛岐，即全部予以捨棄，最高法院四十七年台上字第一五七八號判例揭示甚明；又證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，而司法警察單位所為證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有證據力，證人或被告或告訴人之陳述縱有部分前後不符，或相互間有所岐異，而關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大或事後與被告和解而附和被告卸責之詞，證人之證言，有時亦有予宣染或於公判庭受事後外力等因素而為相異說辭之可能，然若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則不得以其供證部分前後不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。（最高法院五十三年台上字第二○六七號、七十四年台上字第一五九九號及七十一年台上字第六一四○號判例參照）。
㈡、被告乙○○○以其擔任總裁之「詩威特國際美容」集團，利用他人名義擔任其旗下之嘉特美容事業有限公司、姿鳳特美容事業有限公司、貞嘉特美容事業有限公司等公司，被告丙○○、甲○○則實際受雇於被告乙○○○。被告乙○○○實際上操控「詩威特國際美容」集團，卻利用他人名義設立各旗下公司，化整為零，再以其旗下之各該公司，以出具「廣告費」收據作為出售美容、化妝產品開具給加盟店之憑據，作為出貨憑證，高達新臺幣（下同）二億七千零四十萬五千三百卅四元，而在同一時期，以開立發票方式作為銷貨憑證而申報之銷售額，僅有七千五百一十九萬一千零六十四元。其漏開之統一發票之實際銷售額，高達一億九千五百廿一萬四千二百八十元，是以「廣告費」名義支出，當作「費用」報帳，如果真的是費用的支出，不是營業行為，當然不用報稅。然而此「廣告費」收據，卻是虛構的，事實上是以「詩威特國際美容」集團出售美容、化妝產品給各加盟店之營業上銷貨收入來冒充的。因此用不須繳稅而浮報之「廣告費」支出，來頂替實際上有營業行為而必須繳稅的銷貨收入，「狸貓換太子」，被告等之行為是經過設計的，以虛構的「廣告費」支出，矇混而短報營業之銷貨事實，既然是以虛構之「廣告費」出具收據給其加盟店，將其營業銷貨收入變成廣告支出，一石兩鳥，一方面將營業之事實隱匿，將營業行為者必須申報營業稅之責任轉嫁給其加盟店，一方面又可以不實之「廣告費」支出，冒充其所隱匿之營業行為，而達到漏稅之目的，稅捐機關因此受騙，如此怎麼不算是以積極的行為，用詐術逃漏稅捐？本件苟非因被告間因彼此衝突，供出實情，「真實」恐亦石沈大海，我國稅源亦將受到進一步的戕害！因此原審引用最高法院七十年度台上字第六八五八號、七十四年度台上字第五四九七號判例，其法律適用，在邏輯上言，大前提固然正確，惟小前提之事實，因原審歸攝認定係「非積極之詐術行為」恐怕有誤，其結論自然值得商確。
㈢、被告等經營或工作之「詩威特國際美容」既以旗下之「詩威特國際美容」集團姿嘉特美容事業有限公司、姿鳳特美容事業有限公司、貞嘉特美容事業有限公司之名義開具「廣告費」之收據，取代統一發票給其加盟店，作為出售美容、化妝產品之憑證，其「廣告費」收據本身就是不實事項記載之文書，縱令認定其非商業會計憑證，但這些「廣告費」收據，既係因業務行為而製作，被告等涉有刑法第二百十五條、第二百十六條之罪名，本信而有徵，此正是檢察官起訴所引用法條之一（原起訴書並未以被告違反商業會計法作為起訴法條）。且被告等以原審所認定「非會計憑證」之「廣告費」收據代替真正的「會計憑證」之統一發票作為銷貨憑證來使用，不是剛好可以證明被告等是積極的以虛構之事項來漏稅？至於被告等以不實記載的「廣告費」收據給其加盟店作為進貨之原始憑證，如果被告等本來應該製作統一發票給其加盟店，其下游之加盟店可以取得統一發票，作為其進貨之營業支出，而於其銷貨之營業收入時，可以「成本」之支出作抵銷，僅以其差額作為營業申報稅，此項優惠因被告等拒絕出具統一發票而被剝奪，造成多繳營業稅，怎麼不算損害？即使其下游之加盟店是免開統一發票之商店，至少也剝奪其「對奬」的權利云云。按稅捐稽徵法第四十一條之漏稅罪，係屬作為犯，須以詐術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立；而所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪，如僅有漏報之消極行為，別無類似詐術之不正當方法，以積極行為逃漏稅捐，祗能科以行政罰之罰鍰，不能遽論以該條之罪（最高法院七十年臺上字第六八五八號、七十四年臺上字第五四九七號判例可資參照）。又刑法第二百十五條規定，從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，構成業務上登載不實罪，其成立犯罪者，必須「明知」為不實之事項而登載於業務上作成之文書，若非「明知」不實事項，即不能課以該條之罪，經查被告等經營或工作之三公司開給加盟店之「廣告費」收據，係該三公司與加盟店往來聯繫所用之文件，用以通知，確認實際收付金額之多寡，並不能代替統一發票據以申報稅捐，原判決已敍述甚明，觀之扣案之該「廣告費」收據，除記載貨款之多少外，亦有記載「加盟金」、「代買金」、「違約金」、「代轉裝潢費」，且有記載「本月尚有未收款餘額ＸＸＸＸＸ未付」「本月溢收款ＸＸＸＸ」備註「若有錯誤，請於一星期內連絡，逾時恕不受理」等語，更足證該「廣告費」收據，確係對外與加盟店意思往來之通知信函文件。該「廣告費」收據，既不能持以申報稅捐，亦不能持以當銷貨憑證，被告等經營或工作之三公司製作該「廣告費」收據，即無據以逃漏稅捐之可言，又該「廣告費」收據，係記載加盟店交付之款項，有二聯、其中一聯交付款人、另一聯留存公司，該記載既屬真實，亦無「明知」不實之可言，即與刑法第二百十五條義務登載不實罪之構成要件不合，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王瑩澤中華民國九十一年九月二十五日
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