臺灣高等法院臺南分院91年度上訴字第932號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院91年上訴字第932號刑事判決

裁判日期：民國91年09月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第九三二號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第四一一號中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第三四七號，移送併辦案號：九十一年度毒偵字第六九一號），提起上訴及移送併辦（九十一年度毒偵字第九七五號、九十一年度毒偵字第一０九０號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒參支沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月，扣案之注射針筒參支沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第一九七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十九年度毒聲字第二七五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以九十年度毒聲字第八一九號裁定停止戒治交付保護管束，並於保護管束期滿後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於（民國）九十年九月二十一日，以九十年度戒毒偵字第四七六號不起訴處分確定。惟甲○○仍未戒除毒癮，於五年內又基於概括犯意，自九十年十一月下旬某日起至九十一年五月二十日止，在台南縣永康市○○○街○○巷廿六號之住處，以將海洛因摻水稀釋後針筒注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因，復於九十一年一月二十八日十三時許回溯前九十六小時內某時及九十一年五月二十日下午二時許，在上開住處，施用第二級毒品安非他命二次，嗣為警分別於九十一年一月二十八日中午十二時許及同年五月二日中午十二時許，至其住處搜索查獲，並先後扣得注射針筒二支與注射針筒一支，並於九十一年三月二十五日下午七時五十分許及九十一年五月二十一日上午十時許經警採尿送驗後，始悉上情。
二、案經台南市警察局第二分局、第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對右揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實供承不諱，並有施用毒品器具注射針筒三支扣案可證，且被告分別於九十一年一月二十八日、三月二十五日、五月二日、五月二十五日經警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，一月二十八日及五月二十一日部分並有甲基安非他命陽性反應，有台南縣衛生局九十一年二月五日、台灣檢驗科技股份有限公司九十一年四月十六日、台灣檢驗科技股份有限公司九十一年六月十二日及台南市衛生局九十一年五月七日出具之尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽，堪認被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。
二、被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第一九七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十九年度毒聲字第二七五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以九十年度毒聲字第八一九號裁定停止戒治交付保護管束，並於保護管束期滿後，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年九月二十一日，以九十年度戒毒偵字第四七六號不起訴處分確定。其於受不起訴之處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，此分別有前開不起訴處分書、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足按，故應予論罪科刑。又海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級及第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因及安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，應各依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。併案部分雖未據公訴意旨論及，惟與起訴部分有連續犯之關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自應就屬於裁判上一罪之該部分併予審酌，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及審理被告於九十一年五月二十日下午二時許，在其住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警於九十一年五月二十一日上午十時許採尿送驗後查獲部分，尚有可議，檢察官雖就原審已審酌之被告於九十一年三月二十四日施用第一級毒品部分誤為未審酌而提起上訴，而未指摘及此，然已就其前揭未起訴部分請求併辦（即九十一年度毒偵字第九七五號、九十一年度毒偵字第一０九０號案部分），原判決既有未及審理之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用第一級毒品犯行，甫經強制戒治並不起訴處分後猶故態復萌，再施用第一級毒品及第二級毒品於不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟犯後尚知悔悟，態度尚屬良好，又持有毒品僅供己施用尚未對他人造成積極危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案針筒三支，為被告所有供其本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年九月二十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。