裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第196號刑事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一九六號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十八年十一月五日第一審判決（民國八十八年度訴字第三一六號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第二六五一三號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑拾月。丙○○緩刑參年。
事實
一、丁○○、丙○○係夫妻，與告訴人乙○○○及其夫甲○○為多年好友。丁○○、丙○○二人於民國（下同）八十一年六月間及八十二年十一月間，共同陸續向乙○○○借款新台幣（下同）三百萬元及九十萬元。嗣丁○○、丙○○因為人倒帳負債七、八千萬元，乙○○○恐其債權有屆期未獲清償之虞，遂要求丁○○、丙○○就前開債權提供不動產以為擔保，詎丁○○、丙○○明知乙○○○僅要求丁○○、丙○○提供不動產設定抵押權用以擔保三百九十萬元之債權，竟基於共同之犯意聯絡，趁辦理抵押權設定，取得乙○○○身分證、印鑑之機會，利用不知情之 張俊銘 ，於同年十二月廿四日在台中縣○○鎮○○街卅八巷十三─二號住處，製作記載乙○○○之債權額為三千萬元之不實內容抵押權設定契約書、登記申請書等，持向臺中縣清水地政事務所就丙○○所有坐落臺中縣○○鎮○○段斗抵小段二九、二九之二、二九之三、二九之六、二九之一二、二九之一三、二九之
一四、二九之一七、二九之一九、二九之二○、二九之二一、二九之二九、二九之三一、二九之三七、二九之三八、二九之三九、二九之四○、二九之四一、二九之四九、二九之五○、五一、三○號土地分別辦理三千萬元債權之抵押權設定，而使臺中縣清水鎮地政事務所承辦上開業務之公務員，於不知情之情況下，將三千萬元抵押債權之不實內容登載於其職務上所掌之土地登記簿之公文書，致生損害於丙○○之其他債權人及乙○○○及地政機關土地登記業務之正確性，後因乙○○○接獲財政部臺灣省中區國稅局就前開不實登載三千萬債權漏報利息所得之處分書，始知上情。
二、案經乙○○○訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、丙○○除否認有偽造抵押債權金額情事外，供認右揭其餘事實不諱，均辯稱略以：設定三千萬元抵押權登記，係經告訴人乙○○○及其夫甲○○事先同意以方便陸續向告訴人乙○○○借款應急等語。經查：
㈠右開犯罪事實，迭據告訴人乙○○○指述歷歷綦詳，復經參與其事之告訴人夫婿
甲○○證實，另有清水地政事務所檢送之該項抵押權設定契約書、抵押登記申請書、土地登記簿謄本影本各一份在卷可稽。又告訴人乙○○○始終堅詞否認有同意設定最高限額三千萬元抵押登記情事。查告訴人係因收到稅捐稽徵單位通知應補繳該三千萬元債權利息所得稅而獲悉該項抵押債權金額登記為三千萬元，嗣後即曾以郵局存證信函限期被告出面解決，惟被告始終置之不理，此有該項存證信函及其回執在卷可憑。茍告訴人確曾事先同意設定該項最高限額抵押登記，衡情，應無可能自毀諾言，去函限期被告出面解決，被告亦必於收受上述信函後，回函否認擅自偽造抵押債權額，以正立場，澄清誤會，始符常情，詎被告竟置之不理，其為畏罪心虛明甚。
㈡再觀該項抵押權設定契約書擔保權利總金額欄載：「新台幣三千萬元正」（原審
卷廿一頁），此為一般抵押權設定登記方式，顯與最高限額抵押權設定登記慣例之記載為：「最高限額新台幣若干元正」方式異，又證人即受託承辦為該項抵押權登記之張俊銘原審及本院證稱：「丁○○說要為三千萬元之抵押權設定：：：不是最高限額：：：，所以不須提供債權證明出來。」、「他們當時有說他們只是借一點錢，有說沒有借到三千萬，我有告訴被告他們說既然沒有借到參仟萬，設定一般抵押權，法律效果會不一樣，我有說明這種情形應該要設定最高限額抵押，以後可以陸陸續續再借款項，還是在抵押權範圍之內，然後他們講說沒有關係，還是設定參仟萬一般抵押權。因為他們夫妻與債權人很熟，債權人不會主張他們已經向債權人借參仟萬元。我雖然不是代書，因為我常常幫忙我母親辦理代書業務，我知道這兩者法律效果不一樣，當時有向被告說明。當時被告沒有說為何要辦一般抵押，而不設定最高限額。但是我當時幫被告辦理一般抵押，是被告的意思，並沒有錯誤。」等語在卷（見原審卷第卅八頁及本院更一審卷第三一頁），故本件設定為抵押債權額三千萬元之一般抵押權，確係出於被告二人之意而甚明。
㈢又告訴人借給被告之三百九十萬元其中三百萬元，係告訴人以其房屋向銀行抵押
借款轉借被告，此為被告所自承之事實（偵查卷一四二頁），堪見告訴人並無餘力，可陸續借款被告，況被告二人除上述三百九十萬元外，其他並無再向告訴人陸續借款，被告所辯準備陸續向告訴人借款一節，顯非事實。再參諸被告自承當時因被倒債週轉失靈，共負債務七、八千萬元事實（偵查卷一四一頁反面），是被告當時係為逃避其他債權人對上述不動產之追償拍賣，而出此下策明甚，所辯係誤載為一般抵押權設定登記一節，無非臨訟卸責飾詞，不足採信。
㈣據告訴人乙○○○指述，被告丁○○、丙○○二人均有出面向伊借款（見偵查卷
第一四○頁反面），且被告二人自承委託張俊銘辦理本件抵押權當時，其等二人均在場，均有告訴張俊銘要設定金額三千萬元等語（見本院更一審卷第二二頁、三二頁），核與證人張俊銘證稱：「被告夫妻二人均在場，原來委託代書（我母親）辦抵押權設定登記，是我到被告家拿資料，當時他們夫妻倆人均在場，有拿資料給我」等語相符（見本院更一審卷第三一頁），顯見被告丁○○、丙○○二人除一同出面向告訴人借款外，尚一同持相關資料指示張俊銘辦理本件抵押權之設定，其二人就本件不實之抵押權設定應有犯意聯絡及行為分擔至明。
二、被告等擅將抵押權設定契約書之擔保權利總金額偽造為三千萬元，再持以行使，向該管地政機關辦理抵押權設定登記，明知為不實事項而使承辦公務員登載於其職務上所掌之土地登記簿上，自足生損害於被告丙○○之其他債權人、告訴人及地政機關土地登記業務之正確性。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪。偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪，所犯二罪間不無方法結果之牽連關係，應從行使偽造私文書罪一重處斷。又被告等利用不知情之張俊銘逐行犯罪，為間接正犯。被告二人間，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。原審不察，輕信被告所指告訴人曾同意設定該項最高限額抵押權設定登記之片面無據辯詞，及臆測證人張俊銘因不諳法律，錯將最高限額抵押與一般抵押同視，諭知被告等無罪，尚有不合，檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告等素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度及迄今仍未償還全部欠款，且不設法與告訴人協同辦理該項抵押權登記之更正或塗銷，惡性非輕等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，罹蹈刑典，事後已償還部分欠款一百多萬元，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十一年九月二十五日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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