裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第九三六號Ｇ
上訴人即被告乙○○選任辯護人王百治右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第二八三號中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第九二三號聲請簡易判決處刑，第一審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表所示之音樂光碟（ＣＤ）貳佰參拾參片均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國九十年五月十日因陳列販賣盜版音樂光碟經警查獲，經臺灣嘉義地方法院以九十年度簡字第五四九號違反著作權法案審理（嗣經該院於九十一年四月二十九日判處有期徒刑六月確定），猶不知悔改，於該案審理期間另行起意，明知如附表所示之「 蘇慧倫 戀戀真言」等盜版音樂光碟，係不詳姓名之人未經如附表所示著作財產權人同意或授權，而擅自重製，侵害如附表所示公司之錄音著作財產權之物，竟意圖營利，於九十一年一月二十三日，向綽號「 小張 」之不詳姓名成年男子，以每片新台幣（下同）三十元之價格購入後，隨即自同年月二十四日上午九時起，在嘉義市○區○○路與蘭井街口擺設攤位，以一片一百元、兩片一百五十元、三片二百元之價格，出售予不特定之顧客牟利，並以此項收入為主要生活之資，而以之為業，侵害他人之著作權，嗣於當日下午六時十分許，為警當場查獲，並扣得如附表所示盜版音樂光碟二百三十三片。
二、案經如附表所示之公司訴請嘉義市警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）坦承於右揭時地出售他人擅自重製之盜版音樂光碟予不特定之顧客牟利之事實，核與如附表所示公司之告訴代理人甲○○、 吳宣諭 於警察局調查及原審審理時之指訴情節相符，並有如附表所示之音樂光碟片扣案可稽，而該ＣＤ光碟片，確係他人擅自重製而侵害告訴人等著作權之盜版物品之事實，復據告訴代理人甲○○、吳宣諭指訴明確，並經被告直承在卷，事證明確。雖被告辯稱本案與其於九十年五月十日因陳列販賣盜版音樂光碟經臺灣嘉義地方法院於九十一年四月二十九日以九十年度簡字第五四九號刑事判決判處有期徒刑六月確定之違反著作權法案件有連續犯裁判上一罪關係，應為該確定判決效力所及云云，然前揭臺灣嘉義地方法院九十年度簡字第五四九號違反著作權法案，被告係於九十年五月十日晚上八時許陳列販賣盜版音樂光碟，同日晚上十一時三十分許經警查獲，此有該案之檢察官聲請簡易判決處刑書及判決書在卷可稽，本案被告則係九十一年一月二十四日上午九時許陳列販賣盜版音樂光碟，同日下午六時十分許為警查獲，二者之犯罪時間間隔八月，且被告自承其前案犯後本做水泥工，因有時沒有工作，始再販賣盜版音樂光碟（見本院審理筆錄），顯見被告犯本案並非延續前案之概括犯意，而係因無工作始另行起意為之，所辯本案為前案確定判決效力所及，尚非可採。
二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪所得以維生，至犯罪時間長短、所得多寡、是否恃此為唯一謀生職業，均非所問。次按刑法上之常業犯，祗須賴某種犯罪為生活而有事實上之表現為已足，不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院八十二年度台上字第一一九八號、八十二年度台上字第三二八三號判決、八十三年度台上字第四一六六號可資參照）。查被告自承因一時失業找不到工作，生活困難，始販售盜版ＣＤ維生，而本案現場查獲之盜版ＣＤ達二百三十三片，數量非少、種類亦繁，益徵被告係恃販售該等盜版ＣＤ維生，被告應係以常業之犯意而為，至為明確，不因販售時間之長短、所得多寡，而有不同，被告辯稱其係水泥工，間賣盜版ＣＤ，非常業犯云云，要非可採。核被告所為，該當於著作權法第九十三條第三款「以第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權」之規定，被告係以犯該罪為常業，應依同法九十四條之規定論以常業罪。被告意圖散布而陳列或持有侵害著作權之物之低度行為，為其交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。又常業犯係包括的認為一罪，故被告雖同時侵害多數著作權人之法益，亦無想像競合犯之從一重處斷規定之適用，且常業犯本含有連續性，故被告多次犯行，並不發生連續犯問題，而應直接論以該罪之常業犯，不再另論以連續犯。
三、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟疏未注意常業犯係包括的認為一罪，雖同時有侵害多數著作權人之法益，亦無想像競合犯之從一重處斷規定之適用，而誤予適用刑法第五十五條之規定，尚有未洽，被告上訴意旨認應免訴，並否認其為常業犯，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甫因違反著作權法案件經查獲，審理中竟另行起意再犯之品行、其智識程度、其意圖營利之犯罪動機、販賣盜版光碟侵害他人著作權之手段、犯罪對我國保護智慧財產權形象之破壞與對著作權人之實質損害非輕，然犯罪後態度良好等諸般情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，另扣案如附表所示之ＣＤ光碟片，均為被告所有供犯本罪所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年九月二十六日著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────┬─────────┬────────┐│編號│盜版ＣＤ名稱│數量（片）│被侵害歌曲│被侵害公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│一│蘇慧倫戀戀真│二十四│戀戀真言│ 滾石 國際音樂股份│││言等│││有限公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│二│ 孫燕姿 精選集│二十│綠光│華納國際音樂股份│││等│││有限公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│三│ 張信哲 我好想│三十五│我好想│新力哥倫比亞音樂│││等│││股份有限公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│四│ 周蕙 最新專輯│十二│今宵多珍重│福茂唱片音樂股份│││等│││有限公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│五│ 費翔野花 等│十六│野花│豐華唱片股份有限││││││公司│└──┴───────┴─────┴─────────┴────────┘┌──┬───────┬─────┬─────────┬────────┐│六│ 彭佳慧情 歌手│二十九│ 亮晶晶 │博德曼股份有限公│││等│││司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│七│ 林憶蓮 原來等│三十四│紙飛機│科藝百代股份有限││││││公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│八│ 蔡健雅 默契 等│十九│默契│環球國際唱片股份││││││有限公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│九│ 許慧欣 快樂為│十六│快樂為主│上華國際企業股份│││主等│││有限公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│十│ 伍佰夢 的河流│九│蛇│魔岩唱片股份有限│││等│││公司│├──┼───────┼─────┼─────────┼────────┤│十一│ 容祖兒 說真的│十八│說真的│艾迴股份有限公司│││等││││└──┴───────┴─────┴─────────┴────────┘┌──┬───────┬─────┬─────────┬────────┐│十二│動力火車ＵＰＳ│一│自由│華研國際音樂股份││││││有限公司│└──┴───────┴─────┴─────────┴────────┘