裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第299號上訴人即被告 施文賢 選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第375號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第1449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施文賢如附表編號1所示販賣第一級毒品及執行刑部分撤銷。
施文賢販賣第一級毒品，累犯，處如附表編號1所示之刑。
其他上訴駁回。
施文賢前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、施文賢前因犯竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以93年度簡上字第88號判決判處有期徒刑10月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第9號判決判處有期徒刑7月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第392號判決判處有期徒刑3月確定；上開三案經臺灣基隆地方法院以94年度聲字第590號裁定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於95年6月6日因縮短刑期假釋出監，於95年8月6日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。又因施用第一級毒品案件，先後經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第647號、96年度訴字第1022號判決各判處有期徒刑7月，分別經本院以97年度上訴字第229號、97年度上訴字第469號判決駁回上訴確定，及臺灣基隆地方法院以97年度訴字第528號判決判處有期徒刑7月確定；另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第472號判決判處應執行有期徒刑4月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第917號判決判處有期徒刑4月確定；上開五案經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第1041號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；另又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院97年訴字第1266號判決判處有期徒刑7月確定，與上開應執行之有期徒刑2年4月接續執行，於99年10月1日縮刑假釋出監，至100年4月10日假釋期滿。詎施文賢仍不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛之犯意，於上開假釋期間內之99年12月31日起至100年2月18日止，以其向友人所借用之0000000000或0000000000門號之行動電話，與 翁關華 、 魏嘉福 、 廖文芳 、 蔡進泉 及真實姓名人別不詳綽號「 阿宗 」（「 鐵牛 」）之成年男子，接洽聯繫販賣海洛因事宜後，即分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，先後販賣海洛因予翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉與綽號「阿宗」（「鐵牛」）之成年男子（詳細販賣海洛因之時間、地點、交易價格如附表所示）。嗣於100年3月9日晚上7時50分許，為警持搜索票在基隆市○○區○○路○○巷○○號9樓之1查獲。
二、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即購毒者翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，渠等於原審時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、上訴人即被告施文賢及其辯護人對之行使詰問權，渠等於警詢時所為之陳述，查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，辯護人於原審及本院審理時並爭執其證據能力（見原審卷第31頁、本院101年2月23日準備程序筆錄），是揆諸首揭說明，證人翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉於警詢時之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，均查無證據證明上開證人等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是渠等上開陳述自得作為證據。又證人翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉於原審時，並均經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示渠等上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人等於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。辯護人於原審及本院審理時時爭執翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉於偵查時證言之證據能力（見原審卷第31頁、本院101年2月23日準備程序筆錄），並無理由。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查：本案監聽係依據臺灣基隆地方法院檢察署向原審法院聲請核發通訊監察書而執行，有臺灣基隆地方法院99年度聲監字第443、483號、99年度聲監續字第730號、100年聲監字第52號通訊監察書在卷可稽（見原審卷第115至123頁、100年度聲搜字第185號卷第14頁），是本案監聽符通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟，係經法院核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，該證據之取得亦無違法，且監聽錄音光碟之內容，業經本院進行勘驗，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷），被告及辯護人對錄音內容及勘驗筆錄所記載之正確性均不爭執（見本院卷第123頁背面，101年5月31日準備程序筆錄），復經本院審理時提示訊問，是如後述依法監聽之對話錄音內容，具有可信賴之情況保證，其內容為原陳述人之對話，有證據之容許性，是上開監聽錄音光碟及其內容具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據
一、訊據被告施文賢固坦承於附表所示之毒品交易時間前，有與證人翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉以上開行動電話聯絡之事實，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：翁關華要伊賣500元海洛因給他，但伊沒有，所以就沒有去。魏嘉福部分，1月4日這次，魏嘉福是要伊賣海洛因給他，但因伊沒有，所以沒有賣給他；2月18日這次，也是要向伊買海洛因，伊也是向魏嘉福說伊沒有。廖文芳12月31日這次，是要向伊買毒品，但是伊沒有去，因為伊沒有毒品賣他。蔡進泉部分，12月31日這次，是要向伊買毒品，但是伊沒有毒品，所以沒有賣他，伊不認識綽號「阿宗」或「鐵牛」之人；1月7日這次，伊不知道電話中是在講什麼云云。經查：
(一)被告販賣海洛因予翁關華部分（附表編號1）：
1、證人翁關華於偵查時證稱：「0000000000號行動電話是我在使用。0000000000號電話是施文賢打給我的電話」、「我有於100年1月1日早上7時59分、8時12分用我0912的手機撥打0000000000的電話」、「我們差不多是在1月1日7時59分通話後，大概4、5分鐘後，我和施文賢約在基隆市○○路全民一家社區的路口的全家便利商店外面。我有當場交500元現金給施文賢，他當場給我一小包的海洛因。」、「我是在去年，大概是在99年11月左右，請我朋友向施文賢買海洛因，有2次，之後我自己有向施文賢買，就是上述的100年1月1日那次，2月15日那次施文賢就不賣給我了」等語（見偵查卷第
84、85頁）。又被告於警詢時供承：0000000000、0000000000門號之行動電話，是其友人 林進昌 拿給伊使用的等語（見偵查卷第5頁），而依其使用之0000000000號行動電話監聽內容所示，其與證人翁關華使用之0000000000號行動電話，先後於100年1月1日上午7時59分28秒、同日上午8時12分01秒之通話：⑴100年1月1日上午7時59分28秒：「施文賢：喂，阿兄，你要在哪等我？」、「翁關華：你到了。」、「施文賢：我現在四腳亭這，要回去了，我坐計程車。」、「翁關華：回來你家樓下等你，好了。」、「施文賢：要在我家樓下喔，還是要到你全民一家那？」、「翁關華：全民一家這好了。」、「施文賢：全民一家哪裡？」、「翁關華：超商這。」、「施文賢：好好，我最慢20分鐘會到。」、「翁關華：好好， 拜託 一下。」、「施文賢：應該不用。」、「翁關華：好。 阿賢 我跟你說，這還不到5（500元）足的喔。
」、「施文賢：你要多少？你說啊？」、「翁關華：先5一下，拜託。」、「施文賢：你說什麼，你說你要多少？」、「翁關華：先500一下啦，好嗎？」、「施文賢：多少？」、「翁關華：500」、「施文賢：沒啦，我這沒。」、「翁關華：沒喔，我不知道，也都這樣，晚一點再那個啦，謝謝。」、「施文賢：你算說晚一點要再給我就對了？」、「施文賢：嘿啦、嘿啦，好嗎？」、「翁關華：好啦。」⑵100年1月1日上午8時12分01秒：「施文賢：喂！阿兄，你過來公車站牌這裡好了。」、「翁關華：好、好、好。」、「施文賢：不然我車要繞上去麻煩。」、「翁關華：我現在下面等，我騎機車一下。」、「施文賢：啊？」、「翁關華：我走路下來，你知道嘛。」、「施文賢：我在這裡等你好了。」、「翁關華：哪裡啊？」、「施文賢：全民一家超商這裡，歹勢啦」、「翁關華：好啦、好啦」等語（見本院卷第10
7、108頁勘驗筆錄），核與證人翁關華上開證述情節相符，足見證人翁關華所證撥打上開行動電話與被告聯繫後，向被告購得海洛因等情為真實，應堪採信。至證人翁關華於偵查時雖證稱其向被告購買海洛因之時間為：100年1月1日7時59分與被告通話後約4、5分鐘等語，然依上開電話監聽內容所示，被告於100年1月1日7時59分第一次與翁關華聯絡時稱：
「最慢20分鐘會到」等語，至同日上午8時12分01秒第二次聯絡時，即通知翁關華「我在這裡等你」、「全民一家超商這裡」，翁關華隨即應允等情，有如前述，足見被告與翁關華見面交易之時間，應為100年1月1日8時12分01秒雙方第二次通話後之同日某時點，證人翁關華證稱係雙方第一次通話之100年1月1日7時59分之後約4、5分鐘，此部分與上開證據資料不符，應係其對上開二次聯絡電話之通話時間記憶有所混淆所致，並不影響其上開證述之真實性，附此敘明。
2、被告雖辯稱：翁關華與伊聯繫要購買500元之海洛因後，因伊沒有海洛因，所以就沒有去云云（見本院卷第45頁背面），證人翁關華於原審時亦附和其辯詞，改稱：100年1月1日的通聯紀錄，伊是拜託被告幫伊調海洛因，在電話裡面被告有答應要給伊500元的海洛因，但是那天電話講好之後，伊去現場等被告，被告沒有來，並未完成交易云云（見原審卷第56、57頁）。然查：被告於警詢時供稱：翁關華之前有打電話給伊，要向伊購買海洛因，伊告知等一下再聯絡。100年1月1日7時59分這通電話，就是伊打給翁關華，翁關華說他有500元，要向伊拿海洛因，於是伊與翁關華約在全民一家社區附近的便利商店。翁關華有拿500元向伊買1小包海洛因，一手交錢一手交貨。但伊沒有賺他的錢，伊購入的本錢就是500元等語（見偵查卷第6頁），是被告於警詢時亦坦承有於上開時、地，以500元之代價出售海洛因1小包予翁關華，僅辯稱其未賺取差價而已（此部分並非足採，被告有營利之意圖，詳如下述）。且依據上開電話監聽內容所示，被告已先應允翁關華將出售500元之海洛因，並抵達約定之全民一家社區附近之超商等候翁關華，是證人翁關華於原審時證稱被告並未到場云云，顯非事實，且衡情被告若不欲出售海洛因予翁關華，大可於電話中即予以拒絕，要無應允後又不遲辛勞前往約定地點與翁關華碰面之理，是被告上開所辯及證人翁關華於原審之證述，無非卸責及迴護之詞，均無可採。
(二)被告販賣海洛因予魏嘉福部分（附表編號2、3）：
1、附表編號2：⑴證人魏嘉福於偵查時證稱：「我有使用0000000000號行動電
話」、「施文賢的電話是0000000000、0000000000號」、「100年1月4日下午4時19分，我有用0000000000號撥打施文賢的0000000000號電話」、「電話內容是在做毒品交易。當天是在通話後約半小時見面，我們約在吉祥大樓對面的麥當勞」、「我是購買金額1千元的海洛因，數量我不清楚」、「我是當面把1千元交給施文賢」等語（見偵查卷第113頁）。
再佐以被告所使用之000000000000號行動電話，於100年1月4日下午4時19分01秒之電話監聽內容：「施文賢：喂」、「魏嘉福：喂，阿兄你在哪裡？」、「施文賢：我在麥當勞這裡，你曾來過。」、「魏嘉福：麥當勞。我明天才有領錢，能不能先跟你來1個，我明天才有領錢啦。」、「施文賢：那你欠我多少？」、「魏嘉福：欠25啊，我明天就全給你了。」、「施文賢：喔！好啦，好啦。」、「魏嘉福：我現在過去，2分鐘就到。」、「施文賢：沒啦，差不多10分鐘啦。」、「魏嘉福：10分鐘喔，我現在在市區了啊。」、「施文賢：就10分鐘。」、「魏嘉福：我在麥當勞等你喔。」（見本院卷第108頁勘驗筆錄），核與證人魏嘉福於偵查所證情節相符，足認其所證撥打上開行動電話與被告聯繫後，向被告購得海洛因等情為真實，應堪採信。
⑵被告雖辯稱：魏嘉福是要伊賣海洛因給他，但因伊沒有，所
以沒有賣給他云云（見本院卷第45頁背面），證人魏嘉福於原審理時則翻異前詞，改稱：伊本來是有要還被告錢，要跟被告拿海洛因，跟被告約在麥當勞，但因有欠被告錢，所以被告沒有將海洛因給伊，沒有交易成功云云（見原審卷第99頁）。然查：被告辯稱魏嘉福欲向其購買海洛因，係因其無海洛因，故未販賣予魏嘉福云云，核與證人魏嘉福上開所證：係因伊有欠被告錢，所以被告沒有將海洛因給伊云云，已然不符，且證人魏嘉福於原審時經檢察官質以：「你於3月16日偵查中表示『我們是在通話後約半個小時見面，約在吉祥大樓對面的麥當勞，交易了海洛因，金額是1千元，數量我不清楚』，檢察官又問你：『你是當面把1千元交給施文賢？』，你回答：『是』，與你方才所述不符，為何你於偵查中稱有完成交易？」等語時， 沈默 未能回答檢察官之詰問，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第99、100頁），顯見證人魏嘉福於原審時翻異其於偵查中之證詞，卻完全無法解釋何以於原審時所述與偵查時不同，其於原審時證言之真實性，顯非無疑。再參酌上開電話監聽結果可知，被告係明知魏嘉福欲向其購買1千元之海洛因後，仍予應允，並與魏嘉福約定交易時間、地點，魏嘉福並表明將立即前往約定之地點等候，衡情被告若無海洛因可供販賣予魏嘉福，何以未於電話中向魏嘉福言明，反而仍與魏嘉福約定交易之時間、地點，於魏嘉福表示將立即前往約定之地點等候時，亦未為任何反對或制止之意思，是被告所辯，顯與上開電話監聽內容不符，不足採信。
2、附表編號3：⑴證人魏嘉福於偵查時證稱：「100年2月18日下午3時50分，
施文賢有用0000000000撥打我0000000000的電話」、「當天有交易毒品海洛因，是通話過1個小時後，約在信二路的馬路旁，金額也是1千元，數量不清楚。」等語（見偵查卷第113頁）。又依被告使用之0000000000號行動電話，於100年2月18日下午3時50分31秒之監聽內容所示：「施文賢：喂，你在哪裡？」、「魏嘉福：我在郵局這裡。」、「施文賢：郵局在哪裡？」、「魏嘉福：就是在菜市○○○○路信義市場）前面這有一家郵局。」、「施文賢：菜市場在前面一點那裡有一家郵局？」、「魏嘉福：對啊。」、「施文賢：我從署基這裡一直去就對了嗎？」、「魏嘉福：對啊，對啊。」、「施文賢：到郵局那裡打給你，還是怎樣？」、「魏嘉福：你打給我。」、「施文賢：我給你4個啦，你不是說要3個。喂？我說你不是說要3個，跟你說話很累（訊號不好）」、「魏嘉福：我說嘿啦。」、「施文賢：好啦，我到那裡再打給你。」、「魏嘉福：你現在人在哪裡？」、「施文賢：現在快到署基了。」、「魏嘉福：啥？」、「施文賢：署基，省立基隆醫院啦」、「魏嘉福：已經過了嗎？」、「施文賢：還沒，我過了再打給你」（見本院卷第108頁背面、109頁勘驗筆錄），核與證人魏嘉福證述其與被告聯絡於上開時、地交易海洛因之事實相符，是證人魏嘉福上開所證，並非無據。
⑵被告雖辯稱：2月18日魏嘉福也是要向伊買海洛因，伊向魏
嘉福說伊沒有云云（見本院卷第45頁背面），證人魏嘉福於原審時亦翻異前詞，改稱：2月18日當日有與被告在郵局那邊見面，有拿到毒品，但是還沒給被告錢。因為原本要跟被告拿4個，後來因為伊沒有錢，被告不給伊那麼多，只給伊
200元、300元的量，只能施用一次，被告是丟在路邊給伊，被告人就走了云云（見原審卷102、103頁）。然查：依上開電話監聽內容所示，被告與魏嘉福聯繫時，不僅未表示其沒有海洛因，甚至主動表示要給魏嘉福「4個」等語，是被告辯稱其向魏嘉福說沒有海洛因云云，已非足採，且由上開電話監聽內容可知，被告已經出發前往約定地點，顯與魏嘉福已談妥交易內容，被告於電話中並稱：「我給你4個啦，你不是說要3個。」等語，表示要交付多於原約定數量之海洛因予魏嘉福，而海洛因為政府嚴格查禁之毒品，其價格非低，若魏嘉福沒錢支付購買海洛因之對價，被告豈會依約前往交易地點，又主動表示將多給海洛因予魏嘉福，是證人魏嘉福於原審所證，無非事後迴護被告之詞，不足採信。
(三)被告販賣海洛因予廖文芳部分（附表編號4）：
1、證人廖文芳於偵查時證稱：伊的綽號是「土豆」。99年12月31日下午2時46分伊有打電話給施文賢。電話中所說「電信局下象棋這」，是指基隆市○○路的中華電信局對面，大部分是一些老人家在那邊玩象棋，電話中說「1」是指1千元的海洛因，數量只有一點點而已。那次與施文賢約在走象棋那邊，後來施文賢到的時候說現在沒有海洛因，要伊等一下，說他要去拿，到當天晚上，天剛暗，大概5、6點時，也是約在走象棋那邊，施文賢有將1千元的海洛因交給伊等語（見偵查卷第124頁）。而依據被告使用之0000000000號行動電話，於99年12月31日下午2時46分12秒之監聽內容所示：
「施文賢：喂。」、「廖文芳：我土豆啦，1啦。」、「施文賢：你在哪裡？」、「廖文芳：同樣在下象棋這。」、「施文賢：你現在人在哪裡？」、「廖文芳：電信局下象棋這。」、「施文賢：好啦、好啦，我馬上到。」、「廖文芳：好啦、好啦。」等語（見本院卷第109頁勘驗筆錄），核與證人廖文芳於偵查所證情節相符，足認其所證撥打上開行動電話與被告聯繫後，向被告購得海洛因等情為真實，應堪採信。
2、被告雖辯稱：12月31日廖文芳要向伊買毒品，但是伊沒有去，因為伊沒有毒品賣他云云（見本院卷第45頁背面），證人廖文芳於原審時亦附合其辯詞，改稱：當天伊有打電話給施文賢調毒品，並約在電信局那邊沒錯，可是施文賢人沒有來，沒有交海洛因給伊云云（見原審卷第62、63頁）。惟查，依據上開電話監聽內容可知，被告於電話中已明確向廖文芳表示：「好啦、好啦，我馬上到。」等語，且其後亦未見被告有通知廖文芳其不能到場之任何通話，則被告及證人廖文芳空言被告於上開通話之後，並未依約到場云云，顯與上開證據資料不符，已難採信。且證人廖文芳於原審接受交互詰問時，對檢察官以：「你在偵查中是說施文賢有把海洛因交給你，筆錄是這樣寫，你也簽名了，有何意見？」等語詰問時，未回答檢察官之質疑，並稱：「我於偵查中沒有作偽證」等語（見原審卷第63頁），顯見證人廖文芳亦未否認其偵查時所言之真實性，是證人廖文芳於原審時之證述，要屬迴護被告之詞，不足採信。
(四)被告販賣海洛因予蔡進泉及「阿宗」（「鐵牛」）部分（附表編號5、6）：
1、附表編號5：⑴證人蔡進泉於偵查時證稱：「（提示99年12月31日下午6時
52分、59分及下午7時監聽譯文）這些通話是『阿宗』叫我打電話給施文賢，『阿宗』說錢還給他，欠施文賢的1千元要給他。我在警察局說當天有拿1千元給施文賢，施文賢拿1小包海洛因給我的部分，是『阿宗』要買的」、「我是在路上遇見『阿宗』，他要我打電話給施文賢，我就用公共電話打給施文賢」、「我是幫『阿宗』用公共電話打給施文賢」、「當天是約在成功國小交易」、「我的綽號是『 大胖 』」等語（見偵查卷第108、109頁）。再依據被告施文賢使用之0000000000號行動電話，於99年12月31日晚上6時52分、同日晚上7時0分13秒之電話監聽內容所示：①.99年12月31日下午6時52分：「施文賢：喂。」、「蔡進泉：阿賢喔，我大胖。」、「施文賢：你是誰？」、「蔡進泉：我大胖。」、「施文賢：大胖？那個大胖？」、「蔡進泉：那天 國雄 旁那個大胖。」、「施文賢：啊？哪裡啊？」、「蔡進泉：土豆的朋友大胖。」、「施文賢：喔喔喔。」、「蔡進泉：我是說喔，欠你1千要拿給你。」、「施文賢：現在不方便。」、「蔡進泉：不方便要等何時？」、「施文賢：不知道，老闆不知道跑哪去。」、「蔡進泉：現在都沒有喔？」、「施文賢：嘿」、「蔡進泉：麻煩一下啦。」、「施文賢：沒有啦，真的啦，沒騙你啦，有的話哪有不要的。」、「蔡進泉：他說沒有（係向旁邊人說）」、「施文賢：你打給我，那個沒有嗎？」、「蔡進泉：那個蕃薯，不想跟他拿，我是說欠你錢，拿給你就好，對不對？」、「蔡進泉：喔喔。」、「蔡進泉：想跟你拜託。」、「施文賢：喔，我知道，有我就拿給你，那個有什麼關係。」、「蔡進泉：昨天我跟土豆還你就有了。」、「施文賢：我知道啦。」、「蔡進泉：等一下，拜託一下，好不好？」、「施文賢：好，等一下看怎樣再打。」、「蔡進泉：我等一下打給你好嗎？」、「施文賢：好。」、「蔡進泉：10分鐘後打給你。」、「施文賢：好」等語。②.同日晚上7時0分13秒：「施文賢：喂。」、「蔡進泉：阿賢喔，我大胖，我和『鐵牛』在一起。」、「施文賢：沒有啦。」、「蔡進泉：『鐵牛』要和你說話。」、「施文賢：嗯。」、「鐵牛：喂！阿賢喔。」、「施文賢：嘿。」、「鐵牛：『鐵牛』啦。」、「施文賢：哪個『鐵牛』？」、「鐵牛：我和你同天回來那個，10月1日回來那個沒，那天和國雄。」、「施文賢：喔。」、「鐵牛：你想到了喔，有在巷子跟你聊天那個。」、「施文賢：嗯，你在哪裡？」、「鐵牛：我在街上。」、「施文賢：街上哪裡？」、「鐵牛：....看那邊方便。」、「施文賢：哪裡啊？」、「鐵牛：成功橋下旁邊，還是後面，成功國小。」、「施文賢：好啦，你走到那裡去。」、「鐵牛：好，成功國小」等語（見本院卷第109頁背面、110頁勘驗筆錄）。足見證人蔡進泉確有於99年12月31日晚上6時52分許，以電話向被告表示要購買1千元之海洛因，被告先向蔡進泉稱沒有毒品，蔡進泉於向在旁之人轉達上情後，仍不斷拜託被告出售毒品，被告最終應允出售，並請蔡進泉10分鐘之後與其聯絡，至同日晚上7時0分13秒時，蔡進泉即再與被告聯繫，並將電話交由一旁綽號「鐵牛」之人與被告對話，被告確認「鐵牛」是與其於同日出獄之友人後，雙方隨即約定於成功國小見面交易等情，核與上開證人蔡進泉於偵查時證述情節相符，是證人蔡進泉上開所述，堪信為真實。至證人蔡進泉上開證述中，關於其係幫綽號「阿宗」之男子與被告聯繫購買毒品，與上開監聽內容所顯示者為綽號「鐵牛」之男子部分，雖有所不符，然就蔡進泉確係與另一人共同向被告聯繫購買毒品一節，則無不同，且衡諸常情，一個人有數個綽號者，所在多有，自非得執以推翻前開事證，而認證人蔡進泉上開偵查時所述不實，附此敘明。
⑵被告雖辯稱：12月31日這次，蔡進泉要向伊買毒品，但是伊
沒有毒品，所以沒有賣他，伊不認識綽號「阿宗」或「鐵牛」之人云云（見本院卷第45頁背面），證人蔡進泉於原審時亦翻異前詞，改稱：伊幫「阿宗」打電話給被告，是要還被告錢，不是買毒品云云（見原審卷第65頁）。然查：被告上開所辯與證人蔡進泉上開所證，互核已然不符，被告所辯已嫌無據。且依據上開99年12月31日晚上6時52分之電話通聯內容所示，蔡進泉於電話中雖向被告稱：「欠1千元要拿給你」等語，然被告答以：「現在不方便。」，蔡進泉即問：「不方便要等何時？」，被告答以：「不知道，老闆不知道跑哪去。」，蔡進泉即再問：「現在都沒有喔？」、「麻煩一下啦。」、「等一下，拜託一下，好不好？」，被告答以：「沒有啦，真的啦，沒騙你啦，有的話哪有不要的。」，最終答以：「好，等一下看怎樣再打。」等語，有如前述，是依其等對話之前後語意可知，蔡進泉所稱「欠1千元要拿給你」，實係「購買1千元海洛因」之暗語，否則蔡進泉若確係告知被告要歸還1千元，被告何須回答：現在不方便、老闆不知道跑哪去等語，蔡進泉又何須一再拜託被告？是證人蔡進泉於原審時改稱：打電話給被告是要還1千元云云，與上開電話監聽內容不相符合，不足採信。又依據上開99年
12月31日晚上7時0分13秒之電話監聽內容，被告與綽號「鐵牛」之人對話時，「鐵牛」已向被告表明其係與被告於99年10月1日一同出獄之獄友，經被告確認無誤後雙方始相約見面地點等情，亦如前述，是被告辯稱其不認識「鐵牛」或「阿宗」云云，亦非足採。
2、附表編號6：⑴證人蔡進泉於偵查時證稱：100年1月7日晚上7時18分、20分
，伊與施文賢也有通話。當天伊有看到「阿宗」拿1千元給施文賢交易毒品。但施文賢叫伊走開，所以他有無拿毒品給「阿宗」，伊就不知道了。當天是約在「麥當勞」附近鐘錶店旁邊的巷子。因為「阿宗」有欠施文賢錢，他打電話施文賢都不接，所以拜 託伊 打電話給施文賢等語（見偵查卷第10
9、110頁）。又依被告施文賢使用之0000000000號行動電話，於100年1月7日晚上7時18分43秒、同日晚上7時20分10秒之電話監聽內容所示：①.100年1月7日晚上7時18分43秒：
「施文賢：喂。」、「蔡進泉：我大胖」、「施文賢：你怎麼沒號碼啦，好啦，說啦，怎樣？」、「蔡進泉：我在停車場等你。」、「施文賢：哪個停車場」、「蔡進泉：成功停車場。」、「施文賢：我又沒在那裡。」、「蔡進泉：那你在哪裡？」、「施文賢：我在街上。」、「蔡進泉：街上哪裡等？」，「施文賢：你又沒電話。」、「蔡進泉：在哪裡等？」等語。②.同日晚上7時20分10秒：「施文賢：喂，麥當勞。」、「蔡進泉：愛三路這間喔？」、「施文賢：嘿。」、「蔡進泉：我10分鐘馬上到。」、「施文賢：好。」等語（見本院卷第111頁勘驗筆錄），核與證人蔡進泉上開證述節相符，其上開證述應堪採信。且蔡進泉既係與被告聯絡購買海洛因，被告亦依約到場，蔡進泉復目睹綽號「阿宗」之人於上開時、地，將1千元交予被告，被告又刻意支開蔡進泉，足認被告確有將海洛因毒品交付予綽號「阿宗」之人，是被告此部分販賣海洛因之事實，堪以認定。
⑵被告雖辯稱：伊不知道100年1月7日之電話中是在講什麼云云（見本院卷第45頁背面），證人蔡進泉於原審時亦改稱：
伊有看到「阿宗」拿1千元給施文賢，那個錢是「阿宗」要還施文賢的，「阿宗」拿錢給施文賢時，伊就走開了，其二人見面講什麼伊不知道云云（見原審卷第68、70頁）。然查：被告於本院審理時辯稱：不認識綽號「阿宗」之人，也沒有與「阿宗」見過面云云（見本院卷第45頁背面、第135頁），與證人蔡進泉所證：「阿宗」是要還錢給被告云云，已有齟齬，且證人蔡進泉於原審時亦證稱：伊在電話裡面只有跟被告說「阿宗」要找他，這樣子而已，沒說是「阿宗」要還錢，電話裡面都沒有講什麼等語（見原審卷第70頁），衡情綽號「阿宗」之人若係要還錢予被告，何須由蔡進泉代為打電話通知被告，而蔡進泉以電話聯繫被告時，亦何須向被告隱瞞約被告見面之目的是要還錢，且「阿宗」若確僅係還錢予被告，並未與被告交易毒品，被告於警詢、偵查、原審迄本院審理時，又豈會完全未以此情置辯？是證人蔡進泉於原審時所證，與常情事理不符，不足採信。又依上開電話監聽內容可知，被告通知蔡進泉至「麥當勞」附近見面，蔡進泉告知10分鐘之後到，被告即欣然應允，雙方完全不須言及見面之原因、目的，顯然對此早已了然於胸，參酌被告與蔡進泉前於99年12月31日即有以電話聯繫交易海洛因之情事，業經本院認定如前，足認被告與蔡進泉對此交易毒品之模式，已有默契，被告辯稱其不知道上開通話內容是在說什麼云云，無非卸責之詞，不足採信。
(五)海洛因毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而其與翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉及綽號「阿宗」（或「鐵牛」）之人，並無深交，亦非至親，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而提供海洛因予上開人等之理。是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
(六)被告上訴意旨另以：⑴證人翁關華於警詢時，經警採集尿液檢驗結果，並無任何施用毒品反應，依其於原審時之證述可知，其為警查獲時係因懼怕入監服刑，遂依警方指示製作筆錄，故其警詢、偵查時所言均非足採，且上開100年1月1日之監聽內容，亦未提及毒品交易情事，是翁關華是否有向被告購買海洛因施用，顯有疑問。⑵依100年1月14日監聽譯文所示，證人魏嘉福於電話中稱：「明天才領錢」、「明天就全給你」等語，顯見其當天並無足夠之金錢，其有無交付1千元予被告，亦屬有疑。⑶證人魏嘉福、廖文芳於原審時所述與其等偵查時所證不符，非無瑕疵，自不得據為認定被告有販賣毒品之事證。⑷蔡進泉於警詢時所述，均為誣陷被告之詞，「阿宗」為何人，亦未見其說明，自不得以其單一之供述，即認定被告有將毒品交付「阿宗」，而完成毒品交易云云。然查：⑴翁關華係於100年3月9日經警持拘票，在基隆市○○街附近拘提到案一節，有其警詢筆錄記載在卷可佐（見偵查卷第14頁），是其為拘提到案時，距離其上開向被告購買海洛因之施用之時間（100年1月1日）已逾2個月，而海洛因於海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函，及行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函釋明確，為本院職務上已知之事實，是翁關華為警拘提到案時所採集之尿液檢驗結果如何，均難認與其於100年1月1日是否向被告購買海洛因施用一節，有何絕對之關聯。⑵證人魏嘉福於100年1月14日下午4時19分01秒與被告通話時，雖曾稱明天才有領錢，明天再將全部積欠被告之金錢付給被告等語，然證人魏嘉福於偵查時已明確證稱：伊當面將1千元交給被告等語（見偵查卷第113頁），顯見魏嘉福雖有積欠被告金錢，然其於上開通話後與被告見面交易毒品時，就該次交易之金額1千元先行支付予被告，亦與常情無違，自無從執以推論證人魏嘉福上開證述為虛偽。⑶本院並未以證人翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉等於警詢之證述作為認定事實之證據，證人翁關華、魏嘉福、廖文芳、蔡進泉等於原審時亦未陳述其等於偵查時所為之證述，有何違反法律規定而得認有顯不可信之情形，且其等於偵查時之證述，與被告使用之行動電話內容相互比對參核，足認其等於偵查時時之證述為真實，其等於原審時之證言，則非足採等情，均已如前述，是被告上開所辯，尚有誤會。
二、綜上所述，被告上開販賣海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判、駁回上訴之理由：
一、核被告施文賢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（六罪）。被告販賣毒品前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案記錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」部分，依法不得加重者除外）。末按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上788號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品罪，觀其各次販賣之數量甚微，販賣金額僅為500元或1千元，未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之毒梟，其危害社會程度相形較減，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑之無期徒刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，就其所犯各罪酌予減輕其刑，其法定本刑為「併科罰金」部分，因同時有加重及減輕事由，依法先加而後減之。
二、撤銷改判部分：
(一)原審就被告如附表編號1所示之販賣海洛因犯行部分，據以論科，固非無見，然查：證人翁關華於偵查時雖證稱其向被告購買海洛因之時間為100年1月1日7時59分與被告通話後約
4、5分鐘等語，然依上開電話監聽內容所示，被告與翁關華見面交易之時間，應為100年1月1日8時12分01秒雙方第二次通話後之同日某時點，有如前述，原判決認被告此部分販賣海洛因之犯罪時間為「100年1月1日上午8時4分許」，認定事實，尚非無誤。被告提起上訴指摘及此，固非無理由，然其上訴否認此部分販賣海洛因之犯行，則無理由，有如前述，惟原判既有上開可議之處，自應由本院就被告關於此部分販賣第一級毒品暨執行刑部分，均予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告以營利意圖提供毒品予他人，助長施用毒品之行為，其行為所生危害，非僅使購毒者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會治安及國家之健全發展，殊應非難，其販賣海洛因予翁關華之數量非多，犯罪所得為500元，再審酌被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如附表編號1所示之刑。被告販賣海洛因所得之款項500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣毒品時聯絡使用之0000000000號行動電話，係被告之友人林進昌提供予被告使用之一節，業據被告於警詢時陳述明確（見偵查卷第5頁），故非被告所有，爰不予宣告沒收。
三、上訴駁回部分：原審就被告如附表編號2至6所示之販賣海洛因犯行部分，同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌販賣海洛因予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、數量、所得及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號2至6所示之刑，並說明：被告各次販賣毒品所得，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其各次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話3支（含SIM卡3張，門號分別為0000000000、0000000000、0000000000），則與本案無涉，不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認有此部分販賣海洛因之犯行，並非足採，業經本院列舉事證說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
四、合併定執行刑：被告上開撤銷改判與上訴駁回所宣告之刑，定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國101年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬─────┬───────┬────┐│編│購毒者│時間│交易地點│毒品數量及│罪名及應處刑罰│備註││號││││其交易金額││││││││（新臺幣）│││├─┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│1│翁關華│100年1月│基隆市中│海洛因1包│施文賢販賣第一│撤銷改判││││1日上午│山區復興│包（重量不│級毒品，累犯，│││││8時12分│路全民一│詳）；買賣│處有期徒刑拾陸│││││後之同日│家社區附│價金為現金│年。未扣案之販│││││某時點│近之全家│500元。│賣第一級毒品所││││││便利商店││得新臺幣伍佰元││││││外面││，沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。││├─┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│2│魏嘉福│100年1月│ 基隆市仁 │海洛因1包│施文賢販賣第一│││││4日下午│愛區愛三│包（重量不│級毒品，累犯，│││││約4時49│ 路吉祥 大│詳）；買賣│處有期徒刑拾陸│││││分左右│樓對面之│價金為現金│年。未扣案之販││││││麥當勞速│1,000元。│賣第一級毒品所││││││食店前││得新臺幣壹仟元││││││││，沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。││├─┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│3│魏嘉福│100年2月│基隆市信│海洛因1包│施文賢販賣第一│││││18日下午│義區信二│包（重量不│級毒品，累犯，│││││約4時50│路郵局門│詳）；買賣│處有期徒刑拾陸│││││分左右│口馬路旁│價金為現金│年。未扣案之販│││││││1,000元。│賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元││││││││，沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。││├─┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│4│廖文芳│99年12月│基隆市仁│海洛因1包│施文賢販賣第一│││││31日晚上│一路中華│包（重量不│級毒品，累犯，│││││約6時左│電信公司│詳）；買賣│處有期徒刑拾陸│││││右│附近│價金為現金│年。未扣案之販│││││││1,000元。│賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元││││││││，沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。││├─┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│5│蔡進泉│99年12月│基隆市仁│海洛因1包│施文賢販賣第一││││與「阿│31日晚上│愛區成功│包（重量不│級毒品，累犯，││││宗」│約7時左│一路成功│詳）；買賣│處有期徒刑拾陸│││││右│國小│價金為現金│年。未扣案之販│││││││1,000元。│賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元││││││││，沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。││├─┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│6│蔡進泉│100年1月│基隆市仁│海洛因1包│施文賢販賣第一││││與「阿│7日晚上│愛區愛三│包（重量不│級毒品，累犯，││││宗」│約7時20│路98巷鐘│詳）；買賣│處有期徒刑拾陸│││││分左右│錶行旁巷│價金為現金│年。未扣案之販││││││子內│1,000元。│賣第一級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元││││││││，沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵││││││││償之。││└─┴───┴────┴────┴─────┴───────┴────┘