裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第112號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第112號上訴人即被告KHANTAYAB(中文名 康泰佑 )紐西蘭國籍選任辯護人 陳宏銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第20號，中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第1611號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
KHANTAYAB共同運輸第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之第二級毒品大麻壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重拾肆點壹肆柒伍公克）沒收銷燬之；扣案之郵件包裹外包裝袋壹個、袋內碎紙填充物、鋁箔紙貳張，均沒收。
犯罪事實
一、KHANTAYAB(中文名康泰佑，下稱康泰佑）明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得運輸、持有，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」一、（三）所列之管制進口物品，非經許可不得私運進口，竟因長期患有情感性精神疾患，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力均顯著降低，而與真實年籍不詳、名為「DANMOONY」之成年人共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，由康泰佑提供其住處地址「8F159GuanHuiSt.ZHongZh
engDistrictKeelung202Taiwan」（即基隆市○○區○○街000號8樓）住處地址及收件人姓名「LINYALING」予「DANMOONY」，作為收取自國外運輸來臺之大麻郵包收件地址，「DANMOONY」即於加拿大安大略省當地時間民國105年3月16日某時，以康泰佑提供之上開收件姓名、地址，將含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草（淨重14.2050公克，驗餘淨重14.1475公克）以鋁箔紙包裝後，利用不知情之郵務人員將該大麻煙草1包運輸、私運進入我國境內。上開郵件包裹於105年3月22日入關後，為財政部關務署臺北關松山分關人員察覺有異，會同郵務人員檢查包裹，發現上揭大麻煙草，遂移交法務部調查局航業調查處基隆調查站會同內政部警政署基隆港務警察總隊偵辦，於105年3月30日14時許會同郵務人員前往上址遞送包裹無人應門，遂張貼郵件招領通知，於105年3月30日18時18分許，康泰佑持上開招領通知前往基隆市○○路000號3樓之基隆郵局簽收領取上開郵件包裹後，為警當場逮捕，因而查悉上情，並扣得上開大麻煙草1包。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告康泰佑及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院109年度上更一字第112號卷【下稱本院卷】第65至70頁、第97至99頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院106
年度上訴字第2800號卷【下稱上訴卷】第161頁；本院卷第100頁），核與證人即發現包裹內藏有以鋁箔紙包裝大麻之財政部關務署臺北關辦事員 李建和 （見臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第1611號卷【下稱偵卷】第115至116頁）、證人即內政部警政署基隆港務警察總隊偵查佐 蔡偉章 （見偵卷第117頁；臺灣基隆地方法院106年度訴字第20號卷【下稱原審卷】第47頁反面至第50頁）分別於偵查、原審中證稱查獲經過之情節相符；又扣案包裹收件地址「8F159GuanHuiSt.ZHongZhengDistrictKeelung202Taiwan」，確為被告之租屋處即基隆市○○區○○街000號8樓，亦經證人 郭素惠 （見偵卷第23頁）於警詢時證述在卷，並有財政部關務署臺北關105年3月22日北松郵移字第1050100336號函附之財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵卷第9頁）、國際快捷郵件寄件單影本（見偵卷第10頁）、包裹外觀、包裹開拆後（含包裹內有鋁箔紙包及鋁箔紙包內物品）之照片（見偵卷第11至14頁）、國際快捷郵件寄件單照片（見原審卷第40頁）、公眾自取投遞簽收清單（見偵卷第27頁）、內政部警政署基隆港務警察總隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第16至19頁）在卷可參，又有黃綠色乾燥植株1包扣案可稽。又扣案之黃綠色乾燥植株1包，經送鑑定結果，檢出四氫大麻酚（實稱毛重17.1550公克【含1袋】，淨重14.2050公克，取樣0.0575公克，餘重14.1475公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第22頁）。
㈡綜上所述，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠比較新舊法：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
⒉本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條業
於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法後，修正後之規定雖較修正前規定為重，並無較有利於被告之情形，惟因毒品危害防制條例第17條於修正時增訂第3項「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」其立法理由略以：「本法對『運輸』毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。」被告於本院審理時供稱：伊當時因患有憂鬱症無法入眠，從電視或網路得知國外有人用大麻醫治睡眠問題之訊息，故私運本案毒品大麻進入臺灣，希望用大麻減輕痛苦及幫助入眠等語（見本院卷第100頁），並提出耶魯生物與醫學雜誌「大麻花對立即緩解抑鬱症症狀的功效」外文翻譯文件在卷可佐（見本院卷第113頁），堪認被告私運大麻至我國境內顯係為供己施用，且數量非鉅，其犯罪情節尚屬輕微，與增訂之毒品危害防制條例第17條第3項所規範之情形相合，自得依該規定減輕其刑，倘若本件適用修正後毒品危害防制條例第17條第3項之規定減刑，對被告較為有利。從而，本件經比較新舊法之結果，應整體適用修正後之規定處斷。辯護人主張縱被告成立運輸第二級毒品罪，惟基於衡平原則，避免輕重失衡，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處罰，並有修正後毒品危害防制條例第17條第3項規定減刑之適用云云，與上開說明不符，並無可採。
㈡大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒
品，不得製造、運輸、販賣；又依行政院公告之管制物品管制品項及管制方式明定：「一、管制進出口物品：…（三）毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子。」可知大麻並為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」一、（三）所列之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言，輸入之既未遂，以是否進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈢被告與真實身分不詳之「DANMOONY」成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告等利用不知情之相關國際快捷郵務人員運輸本件第二級毒品大麻進口，為間接正犯。
㈤被告以一行為觸犯上開運輸第二級毒品罪及私運管制物品進
口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
三、刑之減輕：㈠修正後毒品危害防制條例第17條第3項部分：
修正後毒品危害防制條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」依其立法理由之說明：「本法對『運輸』毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第四條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正『長期』、『大量』運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。」本案被告運輸扣案之第二級毒品大麻係供己施用，且被告所運輸第二級毒品大麻之數量非鉅，與大量運輸毒品進口供以營利販賣之毒梟顯難比擬，論其情節，尚屬輕微，爰依修正後即現行毒品危害防制條例第17條第3項之規定減輕其刑。
㈡刑法第19條第2項部分：⒈行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依
其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。又刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係以行為人確有精神障礙或其他心智缺陷等生理因素，導致辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果為斷，並依行為時之狀態定之，由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院109年度台上字第4211號裁判意旨參照）。
⒉被告於98年8月間即因罹患躁鬱症，於紐西蘭精神科醫院住院
，自101年12月4日起則在長庚醫療財團法人基隆長庚醫院（下稱基隆長庚醫院）精神科就診，有基隆長庚醫院106年3月30日回函所附病歷資料附卷可稽（見原審卷第91至128頁），並經原審囑託臺北市立聯合醫院對被告進行精神鑑定結果，認：被告於101年12月4日前往基隆長庚醫院就診時，處於輕躁期發作，表示失眠、多話、思考飛躍、偶有誇大想法，此後持續就醫至102年12月19日；直至103年2月11日，被告前往基隆長庚醫院就診，當時可能已處鬱期發作，主訴心情低落、憂鬱、緊張、失眠、壓力大，曾因心情低落有暴怒衝動行為，持續就醫至103年9月9日；103年11月被告與配偶分居，持續鬱期發作，尚可規則回診，104年10月間因受核發家庭暴力暫時保護令，被限制接近配偶，亦無法探視小孩，多呈現鬱期發作，主訴亦常出現負面思考與自殺意念，病情無顯著改善，持續就醫至105年3月23日。被告與其配偶分居後即一人獨居，多處於鬱期發作，判斷能力、現實感皆差，人際關係退縮，支持系統不佳。本案發生前，被告於外界事物之知覺理會與判斷作用，確較一般人之平均程度顯然減退，處於情感性精神疾患（雙相情緒障礙症）病程已慢性化之精神障礙狀態，辨識其行為是否違法之能力，確較普通人之平均程度顯然減退等語，有臺北市立聯合醫院106年6月26日北市醫忠字第10633777700號函及所附精神鑑定報告（見原審卷第148至158頁）、同院107年10月25日北市醫忠字第10736259400號函（見上訴卷第136至137頁）在卷可憑。參酌被告係以其真實住所地作為本案包裹寄送地址，並於持招領郵件通知前往郵局領取本案包裹而為警當場查獲時，即向警員自承該包裹為其所有、聞起來是大麻、反應坦然等情，與一般運輸毒品者為免遭警方追緝，另覓他址收件，以及遭查獲時積極逃避警方查緝之舉動，均有不同。綜合上情，應認被告於行為當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已有所減損，惟尚未達到完全不能辨識其行為違法或完全欠缺依其辨識而行為之能力，爰依刑法第19條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈢本案無刑法第59條之適用：
⒈94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條
規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
⒉本案被告明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」一、（三）所列之管制進出口物品，非經許可不得私運進口，竟僅因罹患憂鬱症無法入眠，誤信電視或網路得知國外有人用大麻醫治睡眠問題之訊息，而私運本案毒品大麻進入臺灣，希望用大麻能減輕痛及幫助入眠，業經本院認定如前，依此犯罪情節，對於社會治安、國民身心健康及社會秩序，均有一定程度之危害，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯運輸第二級毒品罪之法定本刑，依修正後毒品危害防制條例第17條第3項及刑法第19條第2項等規定減輕其刑後，核無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。辯護人以被告當時因罹患憂鬱症，又與前妻因婚姻及小孩監護問題吵鬧不休，而訂購毒品，請依刑法第59條酌減其刑云云，並非可採。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⒈被
告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行（詳參理由欄貳二㈠），原審未及比較新舊法而為適用，容有未洽。⒉被告於本院審理時已坦承全部犯行，可見被告尚非毫無悔悟之情，應適度表現在刑度之減幅，原審未及審酌被告此部分之犯後態度而為量刑，亦欠妥適。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑，固無理由（見理由欄三㈢及後述㈢），但其主張應依修正後毒品危害防制條例第17條第3項減刑等語，應認為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知大麻在我國為列管之第二級毒品，且為管制
進口之物品，若未經攔截查獲，將肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，本不宜寬縱，惟念被告係供己施用而運輸進口，且終能坦承犯行，兼衡被告為本案犯行前並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第35至36頁），並斟酌被告專科畢業之智識程度、離婚育有1子之家庭狀況，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢至被告及其辯護人另請求宣告緩刑云云，惟刑法第74條第1項
規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」本件被告經宣告有期徒刑2年8月，不符合上開宣告緩刑之要件，本院自無由為緩刑之宣告，附此敘明。
㈣被告為紐西蘭國籍之外國人，有居留證影本、個別查詢及列
印資料等附卷可稽（見偵卷第32至36頁），其犯運輸第二級毒品等罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且犯後至原審中仍否認犯罪，飾詞圖卸，雖於本院審理時終能供承認罪，然究與在案發最初即全部坦承有別，而被告業已離婚，所生1子協議由前妻照顧，被告僅負擔每月1萬元之撫養費（見本院卷第102頁），審酌被告之犯罪動機，未來仍可能對我國治安造成影響，因認不宜繼續居留在我國境內，爰依刑法第95條之規定，併予諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
五、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於105年6月22日修正公布，105年7月1日施行，嗣於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項，尚未施行，依新法優於舊法、特別法優先普通法原則，應適用105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項及109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第19條第1項等規定。
㈡「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」105年6月22日修正公布毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之第二級毒品大麻1包（實稱毛重17.1550公克【含1袋】，淨重14.2050公克，取樣0.0575公克，餘重14.1475公克），為查獲之第二級毒品，應依105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。
㈢「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」修正後毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。扣案之供本案運輸毒品所用之郵件包裹外包裝袋1個、袋內之碎紙填充物及包裹上開毒品外包裝袋所用之鋁箔紙2張，均為供本件運輸毒品所用之物，應依109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條4條第2項、第17條第3項、第19條第1項；105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第55條、第19條第2項、第95條，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。