裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1456號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1456號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3504號中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2593號裁定送強制戒治，於93年4月27日期滿執行完畢，竟於強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月8日上午8時30分許起，連續在高雄縣○○鎮○○路○○○號家中，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食，或以針筒注射之方式，施用海洛因多次，平均每日施用1次，最後1次於94年7月16日下午2時30分許，在前址住處施用；另自94年7月8日下午1、2時許起，連續在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命多次，平均每日施用1次，最後1次於94年7月16日下午1時許，在上開住處施用。嗣於94年7月16日下午2時40分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○號前，經警盤查而查獲，並扣得其所持有之海洛因1包（淨重0.12公克，與含海洛因之包裝袋1個）以及殘留海洛因之注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其於本院準備程序時，對於上開施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實，已坦承不諱，僅否認扣案之白色粉末1包及注射針筒1支為其所有，辯稱該扣案物品係其在地上拾獲云云。惟查上開犯罪事實，業據其於原審審理時坦承不諱（原審卷第95頁），且其為警所採尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見偵卷第19頁）；復扣案之白色粉末1包與針筒1支，確係分別自被告手上之報紙及被告所穿上衣口袋內查獲乙節，亦據證人即本件查獲警員丙○○、乙○○於本院證述在卷（本院95年9月14日審判筆錄第2、3頁），而該白色粉末確係海洛因，注射針筒內亦含有海洛因等節，亦據法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬實，此有法務部調查局鑑定通知書及上開醫院之檢驗報告各1紙在卷可稽（原審卷第24、29頁）；再被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2593號裁定送強制戒治，於93年4月27日期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院院內索引卡紀錄表報表可按，是被告確係於前案強制戒治期滿執行完畢後5年內，又為本件施用毒品犯行無訛；從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，及多次施用第二級毒品甲基安非他命，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意反覆為之，應各依刑法第56條之規定均以連續犯論處，並分別加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告前於86年間因妨害自由等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2年確定，而同一事實，復由本院裁定交付流氓感訓處分確定，且除自86年11月14日因該案羈押外，又在87年1月23日先執行流氓感訓處分，嗣因流氓感訓處分之執行已逾2年，是以基於同一事實，臺灣高雄地方法院檢察署於88年12月4日以雄檢銅崗87執5512字第81394號函，認定流氓感訓處分執行既已逾2年應折抵有期徒刑，而毋庸再執行上開判處之2年有期徒刑，此有臺灣高雄地方法院治安法庭86年度感裁字第142號裁定、本院治安法庭86年度感抗字第
139號裁定、臺灣高雄看守所出所證明書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽、臺灣高雄地方法院檢察署88年12月4日雄檢銅崗87執5512字第81394號函等在卷足憑（原審卷第52、53、57、113～115、116～117頁），是本院認被告上開妨害自由乙案所判處之有期徒刑，於臺灣高雄地方法院檢察署88年12月4日雄檢銅崗87執5512字第81394號函文處分感訓處分折抵有期徒刑時，即為該有期徒刑執行完畢之時，且被告前揭流氓感訓處分於88年12月18日執行完畢出所，亦有卷附臺灣東成技能訓練所函文可據（原審卷第121頁），而本案被告施用毒品犯行，係自94年7月間才開始施用，業如前述，距上開有期徒刑折抵執行完畢之時，已逾5年，尚與累犯之要件不符，附此敘明。復以其所犯施用海洛因及施用甲基安非他命用2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第51條第5款規定，並審酌被告早於84年間即因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢，嗣於毒品危害防制條例施行後，又於91年間因施用毒品行為，經法院裁處觀察勒戒、強制戒治，期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟仍無法戒絕用毒慣行，又為本案之施用毒品犯行，顯見其陷溺毒品之程度非低，難以自拔，以及其於原審審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年4月。另敘明扣案之海洛因1包（淨重0.12公克，與含海洛因無法析離之包裝袋1個），以及殘留海洛因之針筒1支，均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認扣案物品為其所有，及原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中華民國95年9月21日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。