裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易字第2592號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：業務侵占
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易字第2592號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（原名劉亞薇）選任辯護人龍其祥律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19009號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有之物，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○（原名劉亞薇）於民國九十一年間，因偽造文書、詐欺等案件，經台灣新竹地方法院於九十五年五月九日以九十四年度訴緝字第二二號案件判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元【即新台幣（下同）九百元】折算一日，甫於九十五年十月十七日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。其猶不知所警惕，於九十五年五月二十日起，受僱於甲○○所開設之凱祥服飾有限公司（設於台北縣樹林市○○路○段○○○號一樓，下稱凱祥公司），並派駐在台北市○○區○○○路○○號中興百貨股份有限公司（下稱中興百貨）三樓「４ＵＳ專櫃」，擔任專櫃銷售人員，負責販售及保管專櫃服飾等工作，係從事業務之人。於九十五年五月二十五日晚間（時值乙○○當班期間），接獲甲○○電話要求其下班後擔任翻譯，協助甲○○與國外代理商洽談代理服飾事宜，惟乙○○認非屬其職務範圍，遂找藉口拒絕，心生離職念頭，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將其因業務上關係所持有擺設在「４ＵＳ專櫃」之凱祥公司所有之衣物十二件（總市價約十七萬餘元，成本價為七萬七千八百八十元，起訴書誤載為「七萬八千八百八十元」，應予更正）整理裝袋，於九十五年五月二十五日二十一點三十分許下班時，以變更持有為所有之意思，予以侵占入己，攜離中興百貨公司，翌日曠職不告而別。嗣經中興百貨公司樓管人員 林冠寧 發現凱祥公司所設「４ＵＳ專櫃」，迄至九十五年五月二十六日上午十一時、十二時許，仍無人站櫃，緊急通知甲○○派員補班並告知乙○○於前一晚下班時攜帶專櫃服飾外出，經甲○○派員清點且以電話向乙○○查證，始查悉上情。而乙○○見事跡敗漏，方於九十五年五月二十六日下午將上開服飾寄回予甲○○。
二、案經凱祥公司訴請台北市政府警察局松山分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。
㈡經查，本件關於證人甲○○、林冠寧於檢察官偵查中所為
之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然證人甲○○、林冠寧均經檢察官當庭諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自均得為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承於九十五年五月二十五日下班時，攜離凱祥公司所有之服飾共計十二件之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：係甲○○告知服飾代理權即將屆期，可以上網拍賣之方式協助銷售，伊才將衣物帶回家做網拍，且九十五年五月二十五日晚上，甲○○打電話約伊吃飯、幫甲○○與義大利客戶翻譯，伊覺得奇怪就找藉口拒絕甲○○，但隔天上午十點半左右，就接獲甲○○打電話要伊不用去上班，伊才沒有去，而那些衣物也在同天下午寄還給甲○○，其沒有侵占或竊取那些衣物，甲○○故意以此手法趕走員工、不給薪水云云。然查：
㈠被告於九十五年五月二十五日晚間下班時，將凱祥公司擺
放在「４ＵＳ專櫃」內之十二件衣物帶走，翌日即未前往站櫃，迄至甲○○要求始將上開衣物寄還等事實，為被告所自承（見偵卷第二十四頁，本院九十六年五月二十九日審理筆錄），核與證人甲○○證稱：二十六日百貨公司三樓樓管打電話告知櫃上沒人且被告有外借東西出去，其就請丙○○過去補班並打電話找被告，直到當天下午五點多被告才承認有拿走那些衣物，其告知被告如果不還的話要告她，被告才寄還等語（見偵卷第二十五頁，本院九十六年五月二十九日審理筆錄）、證人即中興百貨公司樓管林冠寧證稱：依規定下班時如果有帶東西離開，要寫放行單，其發現九十五年五月二十五日下班時，被告提東西要離開，遂主動問被告有無放行單，被告才知道要開放行單，後來其就依據被告所說帶走衣物的數量（即十件）開放行單給被告等語（見偵卷第三十三頁）相符，是以被告於九十五年五月二十五日晚間下班時，帶走凱祥公司擺放在「４ＵＳ專櫃」內之十二件衣物之事實，應堪認定。
㈡雖被告辯稱係因甲○○說可以網拍，才將衣服帶回家準備
網拍，並無不法所有之意圖云云，然經本院質以打算將上開十二件衣物帶回家幾天時，被告卻稱：「帶回去到隔天就會還了。拿衣物回去的當晚沒有拍照是因為當時下班已經很累了，還衣服是在隔天下午三點多，是老闆在二點多時才打電話說我偷衣服要我還衣服，當時還沒有做網拍的資料」（見本院九十六年三月三十日準備程序筆錄），是被告並未舉證以實其說，所辯是否為真，已非無疑。況證人甲○○已明確證稱：公司的確同意員工可以做網拍，但衣服不能帶回家，衣服留在專櫃是一般常識，因為銷售人員要承擔商品不見的風險，況且被告並未告知其有將商品帶回家做網拍一事等語（見本院九十六年五月二十九日審理筆錄），亦即，縱使被告係為準備幫凱祥公司上網拍賣衣物，為避免不慎弄髒、毀損或遺失商品，仍須將商品存放在凱祥公司或專櫃內，不得將之攜往他處，是以被告此部分所為辯解，非但已遭證人甲○○堅詞否認，亦與一般社會常情有違。再佐以被告從九十五年五月二十日起至凱祥公司任職，此為被告所自承，伊又於本院審理時一再堅稱：剛到公司時，甲○○就有說衣服可以帶回家網拍，而五月二十五日晚間下班前，甲○○打電話約吃飯，伊稱要去看電影，甲○○才說有義大利客戶來台灣，要伊去接待，但伊覺得甲○○很怪，就以不懂義大利文拒絕，翌日上班前，就接到甲○○電話告知伊不用去上班，到下午一點多，甲○○打電話說衣服少十二件，伊說將衣服帶回家網拍，甲○○叫伊將衣服拿回去，伊回說好後，就寄宅急便還給甲○○等語（見本院九十六年五月二十九日審理筆錄），如被告所辯為真，伊既於九十五年五月二十日初到凱祥公司上班時，即取得甲○○口頭同意可以將公司所有之服飾帶回家網拍，何以在九十五年五月二十日至二十四日這幾天不為，恰恰選在五月二十五日晚上，伊已感覺甲○○行為舉止怪異之際，猶趁下班時將擺設在專櫃之服飾帶回家？又何以在翌日（即五月二十六日）上午接獲甲○○通知不用去上班之際，不立即告知甲○○，伊將十二件衣物帶走之事實，反遲至甲○○再次打電話告知專櫃發現短缺十二件衣服時，方告知上情？若謂被告於九十五年五月二十五日晚間下班時，將凱祥公司所有之十二件衣物帶走之行為，無易持有為所有之不法意圖，何人能信！是被告所辯是為了網拍才將衣物帶走云云，應係卸責之詞而不足採信。至於被告之選任辯護人稱被告已寄還該十二件衣物，與業務侵占之犯罪構成要件有間云云，惟按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院著有四十三年臺上字第六七五號判例可資參照），故被告縱然於事後返還所侵占之衣物，仍無解其既成之侵占罪責。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採
信，其犯行堪以認定，應依法論科。至被告之選任辯護人於九十六年三月二十八日具狀聲請調取0000000000號行動電話九十五年五月二十六日之通聯紀錄，但行動電話通聯紀錄之保存期限為六個月，此為本院辦理案件所週知，上開紀錄已逾六個月以上，自無從調取；另被告之選任辯護人聲請傳訊證人 黃俊雄 ，待證事實為九十五年五月二十五日甲○○與被告之電話談話內容、因應等，聲請傳訊證人 黃靜儀 ，欲佐證凱祥公司負責人有無告知員工可將店內衣物帶回攝影供網拍使用、員工有無前例等，然均與本案被告是否涉嫌業務侵占犯行無關，認無傳訊、調查之必要，附此敘明。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第二條第二項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第三條之一第二項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元
以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，折算新台幣為三十元；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
」；次查，刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬七十二年六月二六日至九十四年一月七日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，惟依九十五年六月十四日修正公布、同年七月一日施行之中華民國刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡就本案被告所涉刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，
其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，復於制定後即未曾修正，則依行為時之刑法規定，罰金係以銀元為單位，新台幣與銀元之比例為一：三，比例換算結果為三倍，並應依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高十倍，即其法定罰金刑最高度為新台幣九萬元，罰金刑最低度額則為新台幣三十元；但如依裁判時法規定，依增訂之刑法施行法第一之一條之規定，其法定罰金數額應提高三十倍，則被告所犯業務侵占罪之法定罰金刑最高度固無變更，亦即新台幣九萬元，然最低度刑卻提高為新台幣一千元以上且須以百元計算之。故經本院整體綜合比較結果，認被告行為後之刑法修正條文非較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，應整體適用修正前之刑法有關規定，先予說明。
四、查被告乙○○於九十五年五月二十日起受僱於凱祥公司，並在中興百貨公司三樓「４ＵＳ專櫃」擔任銷售人員，負責銷售、保管專櫃內服飾等工作，此為被告所自承，自屬從事業務之人。其於九十五年五月二十五日二十一時三十分許，將上開業務上所持有之服飾侵占入己，核其所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。爰審酌被告前已有偽造文書、詐欺等犯罪前科紀錄，並經法院判處罪刑確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份可查，猶不知所警惕，此次竟侵占其業務上所持有之貨物（市價高達十七萬元，成本價為七萬七千八百八十元），雖不構成法定應加重刑度之事由，然其所為有虧職守，並損及僱主之權益，事後雖已返還所侵占之服飾，惟猶矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務中華民國96年6月12日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
審判長法官黃程暉
法官高偉文法官何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官楊婷婷中華民國96年6月12日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。