臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第983號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第983號刑事判決

裁判日期：民國104年10月28日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第983號上訴人即被告 林志蒼 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第271號中華民國104年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第3161、4437、4784、4948號、104年度偵緝字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林志蒼(前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3645號判決判處有期徒刑6月、7月，應執行有期徒刑11月，經提起上訴，經本院以97年度上易字第2178號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第429號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；上開兩案，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第1327號裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定（下稱第①案）。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜案件，經原審法院以98年度訴字第1536號判決各判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第②案）。復因施用第二級毒品案件，經原審法院分別以98年度簡字第659號、98年度易字第378號判決，判處有期徒刑5月、3月確定，並經原審法院以98年度聲字第1370號裁定定應執行刑為有期徒刑7月（下稱第③案），上揭第②、③案，經原審法院以99年度聲字第513號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，再與第①案接續執行後，於100年4月11日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100年7月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。又於100及101年間，均因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、4月、6月、7月、6月確定，並經同法院以101年度聲字第3336號裁定其應執行刑為有期徒刑2年4月確定；及於101年間均因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月、3月確定，並經同法院以101年度聲字第4163號裁定其應執行刑為有期徒刑8月確定，經接續執行，甫於103年8月1日假釋出監)為甲○○之胞兄，緣甲○○將其單獨竊得之000-00號自用大貨車(業經原審判處有期徒刑8月確定)停放在彰化縣彰化市○○路○段○○○號工地附近路口，嗣林志蒼與甲○○(業經原審判處有期徒刑10月確定)共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於104年3月9日凌晨某時許，由林志蒼駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載甲○○前往上開工地附近路口，甲○○下車後，林志蒼即駕駛自小客車至工地旁之加油站，並負責在旁把風，甲○○旋持不詳之人所有客觀上可供兇器使用之雙頭鋼索鋼繩（未扣案），先以一端勾住工地大門鎖頭，另一端勾住已卸下車牌之000-00號自用大貨車，再駕駛000-00號自大貨車往前移動，將工地大門鎖頭扯斷破壞。甲○○旋打開工地大門並將000-00號自大貨車駛入工地內，再進入乙○○所使用之挖土機內，以在挖土機工具箱內尋獲之鑰匙啟動引擎，將挖土機駛入000-00號自大貨車車斗內，再將000-00號自大貨車駛離現場而竊取之（挖土機市價約新臺幣(下同)30萬元），而林志蒼見甲○○順利載運該挖土機離開工地後，亦駕駛自小客車逃離現場。甲○○竊得挖土機後，將挖土機暫置在臺中市○○區○○○○道路附近，另將000-00號自用大貨車駛至臺中市○○區○○路○○○巷○號棄置。嗣甲○○經丁○○媒介，將上開挖土機以12萬元價格，出賣予真實姓名年籍不詳，自稱「丙○○」之成年人，甲○○則將該贓款中之4萬元及5萬元，分配予丁○○及林志蒼。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林志蒼固對於其駕駛上開自小客車搭載甲○○至上址工地附近讓甲○○下車後，其即駕駛自小客車至工地旁之加油站，並負責在旁把風，由甲○○負責下手竊取上開挖土機，甲○○打開工地大門並將000-00號自大貨車駛入工地內後，復將該竊得之挖土機駛入000-00號自大貨車車斗內，再將000-00號自大貨車駛離現場，其見甲○○順利載運該挖土機離開工地後，亦駕駛自小客車逃離現場。嗣甲○○有分贓款5萬元予其等事實坦承不諱，惟辯稱：伊載甲○○前往上開工地途中，甲○○才告訴伊是要偷挖土機，伊承認 伊有 把風，但伊沒有攜帶兇器，甲○○下車後，因距離一、二百公尺，所以伊不知甲○○是怎麼弄的，破壞門扇部分既非伊所為，伊也沒有看到門壞掉，只看到甲○○倒車，然後甲○○下車將工地的門推開再將大貨車開進工地。伊之前有跟甲○○借款要修理車子，甲○○拿5萬元給伊時才告訴伊這是所得之贓款云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於原審審理及本院行準備程序時坦承不諱(見原審卷第26頁正、背面、第40頁背面至41頁、56頁、62頁、本院卷第65頁背面至第66頁背面)，核與證人甲○○於警詢、原審審理中證述(見104年度偵字第4437號卷第10至14頁、原審卷第57頁背面、62頁、63頁背面)、丁○○於警詢、偵查中證述(見104年度偵字第3161號卷第235頁至238頁背面、240至241頁背面、293頁正、背面)情節相符，並與證人即被害人乙○○於警詢及原審審理中證述遭竊情節大致相符(見同上偵卷第49至50頁、原審卷第57頁背面)，復有監視器擷取影像照片、竊案現場照片、監視器畫面顯示圖、車牌號碼0000-00號自小客車車輛詳細資料報表1紙、被告丁○○之LINE通訊軟體擷取對話記錄及照片資料、自願受搜索同意書〈甲○○、104/3/26〉、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表彰化分局花壇分駐所查扣物品相片、彰化分局偵查隊蒐證刑案現場照片記錄表、監視器畫面照片、彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人記錄表〈丁○○〉、監視器畫面顯示圖、監視器翻攝照片、彰化分局偵查隊刑案現場照片記錄表在卷可稽(見104年度偵字第3161號卷第51至52頁背面、53頁、63至75頁、76頁至80頁、109至124頁、104年度偵字第4437號卷第15頁、16至27頁、35頁、96頁、97至98頁、121至122頁)，復有記載竊盜目標之筆記本1本扣案可證，已足認被告任意性之自白與事實相符。
(二)被告於本院行準備程序時已明確供承：「(你停車等你弟弟的地方，距離工地門口多遠？)20公尺將近100公尺，是斜對面。」、「(你載你弟弟到你停車的地方，有無先經過該工地門口？)有。」、「(經過的時候，工地門口是在你的右手邊？還是左手邊？)右手邊。」、「(你經過該工地的時候，該工地門口是開著？還是關著？)是關著。」、「(你停車的地方距離你弟弟他車停的地方多遠？)我弟弟那臺卡車是停在工地的旁邊上面一點的斜坡，距離我停車的地方約2、3百公尺。」、「(你弟弟下車是先去開他的卡車？還是先去工地？)是先去開他的卡車，再開著他的卡車去工地。」、「(工地的門關著，你弟弟的卡車要如何進去？)『用剛剛所說的環扣，一端扣著工地門口的鎖頭，一端扣著卡車』，卡車倒車就拉開工地的門。」、「(這個過程你有無看到？)有。
」、「(依你剛剛所述，你有看到你弟弟用剛才所述的環扣，一端扣在工地的門的鎖上面，一端扣在貨車，然後倒車將工地的門拉開？)是。」、「(有何意見補充？)我弟弟進去之後做什麼，我不知道，因為有浪板擋著，我看不到。」、「(但拉開工地門的過程，你有看到？)有。」等語綦詳(見本院卷第65頁背面至第66頁背面)，核被告所自白其目睹甲○○以環扣一端扣在工地門鎖上，一端扣在貨車，然後倒車將工地門拉開之過程，與證人甲○○於警詢中證稱：「(據報案人乙○○稱該挖土機停放在彰化市○○路○段○○○號工地內，且工地有用鎖頭將大門鎖上，你如何進入行竊？)我用拖吊拋錨車輛用的雙頭鋼鎖鋼繩，一邊勾住失竊000-00大貨車，另一邊勾住大門鎖頭，移動車子將鎖頭破壞扯斷，進入行竊。」等語(見104年度偵字第4437號卷第12頁)情節相符，足見被告於本院行準備程序中自白：伊載甲○○至行竊現場時，該工地的門口關著，甲○○是用環扣，一端扣著工地門口的鎖頭，一端扣著卡車，卡車倒車就拉開工地的門，伊有看到這個過程等語，確符真實，其嗣於本院審理中翻異前詞，改以上開情詞置辯，要難採信，應以被告前揭自白情節為符真實，堪信屬實。
(三)綜上所述，被告所辯要係臨訟避重就輕之詞，不足採信，應以被告上開自白為可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪說明：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查共同正犯甲○○以雙頭鋼索鋼繩破壞上開工地大門門鎖，而該雙頭鋼索鋼繩，為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑。又按毀壞構成門扇之一部之門鎖，係毀壞門扇之行為（最高法院83年度臺上字第3856號判例參照）。查被告甲○○利用自用大貨車之動能，將前揭工地大門門鎖扯斷，自屬毀壞門扇之行為。
(二)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年臺上字第2517號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。查，甲○○在其與被告一起抵達上開工地現場前即已告知被告甲○○要竊取挖土機，被告仍載甲○○抵達現場，推由甲○○下手行竊，被告則負責在旁把風，且被告對於甲○○係如何以上開工具、手法打開工地大門，進入工地內行竊乙情有所目睹而知之甚明； 及渠 等共同行竊得手後，甲○○變賣贓物挖土機所得，被告亦分得5萬元等節，業據被告供承在卷，堪以認定，業如前述，則被告對於甲○○攜帶兇器毀壞門扇之行竊手法，於甲○○行竊當時，2人相互間顯有默示之合致至明，依據上開說明，被告自應就上開毀壞門扇攜帶兇器竊盜犯行，負共同正犯之責。
(三)是核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之毀壞門扇攜帶兇器竊盜罪。被告與甲○○間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3645號判決判處有期徒刑6月、7月，應執行有期徒刑11月，經提起上訴，經本院以97年度上易字第2178號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第429號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；上開兩案，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第1327號裁定定應執行刑為有期徒刑1年5月確定（下稱第①案）。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜案件，經原審法院以98年度訴字第1536號判決各判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第②案）。復因施用第二級毒品案件，經原審法院分別以98年度簡字第659號、98年度易字第378號判決，判處有期徒刑5月、3月確定，並經原審法院以98年度聲字第1370號裁定定應執行刑為有期徒刑7月（下稱第③案），上揭第②、③案，經原審法院以99年度聲字第513號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，再與第①案接續執行後，於100年4月11日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100年7月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可考，其等受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第2、3款、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告林志蒼前有竊盜、毒品、槍砲等前科紀錄，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且正值壯年，卻不思循正途獲取財物，被告於共同正犯甲○○竊盜時予以把風，所為殊不足取，惟念及其犯後坦承犯行之態度，尚未賠償被害人損失，本案之犯罪情節、動機、目的、手段，暨被告智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期刑10月，並說明扣案之筆記本1本，記載共同正犯甲○○物色竊取之對象，係供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款後段之規定，於被告共同參與上開犯罪部分，亦予宣告沒收（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。
核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：被告並未參與全部行竊過程，僅係載甲○○至行竊現場，且甲○○係在途中才告知要行竊，被告且僅在現場附近負責把風，雖有收取5萬元，甲○○亦有告知該5萬元是變賣贓物之贓款，惟被告以為是伊向甲○○所借之修車費，原審竟量處有期徒刑10月，讓被告有點心生委曲之意。又被告僅載甲○○至行竊現場，被告並未攜帶兇器、毀壞門扇，行竊所用工具亦非被告車上之物云云。
(二)查：①被告所辯如何不足採信，應以其坦承犯行之自白為可採，被告前揭共同毀壞門扇攜帶兇器犯行，事證明確，洵堪認定，業如前述。②按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查，本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。況被告前有違反麻醉藥品管理條例案件、恐嚇案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、贓物案件及多次毒品危害防制條例案件、竊盜案件等前科，且甫於103年8月1日假釋出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可按，竟於104年3月9日又共犯本件上開加重竊盜犯行，確值非難，本案復屬累犯，原審判決既已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，自應尊重原審科刑衡度之職權行使。
(三)綜上所述，被告上訴意旨所陳尚無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國104年10月28日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高勳楠中華民國104年10月28日【論罪科刑法條】刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。