裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上字第38號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：返還房地等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決100年度上字第38號上訴人 孫金田 訴訟代理人 鄭敦宇 律師（法律扶助基金會指派）複代理人 李明煌 被上訴人 吳清標
文祈 乃兼上一人訴訟代理人文 桂林 上列當事人間請求返還房地等事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第333號第一審判決提起上訴，本院於102年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人具有訴訟能力：
（一）按能獨立以法律行為負義務者，始有訴訟能力，此觀民事訴訟法第45條之規定自明。而訴訟能力之有無，法院應依職權調查之（最高法院97年度臺上字第536號判決意旨參照）。所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，即無訴訟能力（最高法院88年度臺上字第1856號判決意旨參照）。又訴訟能力之有無，原則上雖以實體法上行為能力有無為基準，然訴訟能力為訴訟法上之觀念，與實體法上之行為能力在法理上究屬二事，實體法上行為能力採三分法，即有行為能力、限制行為能力及無行為能力，而訴訟法上之訴訟能力，則採有訴訟能力與無訴訟能力二分法，並無限制訴訟能力人。再按受監護宣告，無行為能力，民法第15條定有明文。成年人如未受禁治產宣告（現修正為監護宣告），除有心神喪失（現用語修正為因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果）、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力（最高法院86年度臺上字第3049號判決意旨參照）。
（二）本件上訴人提起上訴，其訴訟代理人上訴時主張上訴人目前係無行為能力人，年齡高達85歲，1人獨居於花蓮縣花蓮市○○街○○○號，終日躺臥在上開房屋之門口處，每日上午由行政院國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處（下稱榮民服務處）托人送早餐，中午則由門諾基金會提供送餐服務，晚餐則無人協助處理，上訴人將午餐分成
午、晚餐2次。其餘上訴人各項生活事務必須依賴榮民服務處輔導員協助處理，無法自理。上訴人目前聽力、視力均有障礙，無法聽見一般對話之音量，上訴人雖因自修而認識基本文字，但無法辨識一般文件上之字體，必須書寫約7至10公分大小之文字，將文字置放其眼前約10公分，始能以極緩慢之速度看到文字，可見上訴人完全無法正常與人溝通云云。
（三）經查：上訴人並未經過監護宣告，為上訴人訴訟代理人所不爭執，無從依民法第15條認定上訴人為無行為能力人，進而認無訴訟能力。從而本件應進一步探究上訴人是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形。經本院囑託國軍花蓮總醫院鑑定上訴人是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之情形，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足之情形，又依上訴人之精神狀態，其意思表示是否有在無意識或精神錯亂中而為之情形。經國軍花蓮總醫院鑑定結果，認就精神醫學之角度而言，上訴人之診斷為失智症，中度，綜合有限資料，上訴人近年來出現退化行為，雖勉強完成自我照顧，但生活品質極差（故其日常照料需他人協助監督為宜）。雖然其尚存部分認知功能，可以理解簡單的陳述並配合執行簡單的指令，但面對稍微複雜之情境，即呈現極度焦慮，無法做出任何有意義之判斷。整體而言，上訴人現階段之心智狀態，雖未達完全無「意思表示或受意思表示」程度，但「辨識其意思表示效果之能力，顯有不足」，有國軍花蓮總醫院101年6月27日醫花醫勤字第1010002001號函及所附之精神鑑定報告書乙紙在卷可稽（見本院卷二第7至10頁）。從而上訴人雖罹患失智症，然尚未達到因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力之程度，自難以遽認上訴人無訴訟能力。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：（一）因第一審法院違背法令致未能提出者。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。（三）對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。（四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。（五）其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。（六）如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。亦即當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度臺上字第947號判決意旨參照）。又按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（最高法院99年度臺再字第60號、99年度臺上字第1233號判決意旨參照）。經查：上訴人於本院審理中提出新攻擊防禦方法計有：（一）上訴人於97年11月12日簽立買賣契約時之意思表示能力效力及理解能力；（二）上訴人係遭被上訴人及訴外人 方慧敏 共同詐欺，始訂立系爭買賣契約，並移轉所有權登記；（三）同時履行抗辯（民法第264條）；（四）通謀虛偽意思表示（民法第87條第1項前段）；（五）系爭買賣契約實為信託關係，而非買賣；（六）暴利行為（民法第74條）。茲分別認定如下：
（一）上訴人於97年11月12日簽立買賣契約時之意思表示效力及理解能力：
上訴人於原審未曾主張其無從理解、同意系爭買賣契約之內容，或為出賣系爭房地意思表示，於本院準備程序其訴訟代理人始提出上訴人為無行為能力人（經本院依職權鑑定後，則改稱僅有「低度行為能力」云云，然上訴人訴訟代理人前開主張核與民法行為能力概念有所牴觸，惟其用語雖不符合民法之規定，稍嫌不精確，仍可理解其所陳述乃是上訴人簽立系爭買賣契約時之意思表示效力及理解能力）。經核亦屬新攻擊防禦方法，惟按民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第1項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書第3款規定，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明。查：上訴人訴訟代理人於本院準備程序中所提出有關上訴人係屬「無行為能力人」等攻擊防禦方法，迭經被上訴人對此部分（即圍繞上訴人訴訟代理人就上訴人係「無行為能力」部分）有所陳述及抗辯，對於此程序上之瑕疵，並未表示異議，應認已喪失責問權，因此本院仍得就此爭點予以審究。
（二）上訴人係遭被上訴人及訴外人方慧敏共同詐欺，始訂立系爭買賣契約，並移轉所有權登記：
上訴人於原審始終主張伊係遭被上訴人 文桂 林、 文祈乃 、吳清標共同詐欺，嗣於101年1月3日始以民事準備程序狀
（二）主張被上訴人係與訴外人方慧敏共同詐欺上訴人。並就此新攻擊防禦方法以民事準備程序狀（三）釋明上訴人於原審已經主張意思表示錯誤、遭被上訴人詐欺等情，而上開主張與行為人之行為能力密不可分，例如對於不同智識程度之人，有無罹患失智症或其程度如何，即行為人之意思能力如何，當為法院判斷之重要基礎，且就撤銷意思表示除斥期間之計算，關於表意人「發現」之認定，亦當判斷表意人之意思能力如何，詎原審對於上訴人行為能力如何，並未斟酌，僅以上訴人撤銷買賣房地移轉之意思表示，已逾1年除斥期間而不生效力，遽為駁回上訴人之主張，恐有疏漏，上訴人提起上訴，沿用原審主張意思表示錯誤及意思表示不自由（被詐欺），續為補充以醫學鑑定方法為事實之證明，即非全然提出新攻擊防禦方法。再參以民事訴訟法第447條第1項第3款之立法理由，顯然本款著重於攻擊防禦方法之補強或補充，而非「新」方法與否，只要上訴理由仍在第一審審理之範圍內，上訴人在第二審為新攻擊防禦方法之提出，仍為法律所許。另被上訴人吳清標具有不動產專業知識，被上訴人 文桂林 自稱為「專業放款人」，具有訴訟之專長，相對於此，上訴人為老邁之人，行為能力及生理機能均已退化，而其第一審訴訟代理人 羅婷婷 、李明煌均為榮民服務處輔導員，並非法律專業人士，則就公平法院之建立，因採當事人進行主義結果，兩造具有相當之落差，絕非立於平等之地位，且從原審卷內未見審判長予以適當之闡明，如不許上訴人於第二審提出，難謂非顯失公平（見本院卷一第165、166頁）。
查：上訴人於原審始終認為係被上訴人共同詐欺伊，從未表示其義女方慧敏亦共同詐欺伊，亦僅針對被上訴人提出刑事告訴，未對訴外人方慧敏有所主張，於本院準備程序中始另行主張方慧敏明知上訴人無從理解及表示系爭買賣契約之締結，卻蓄意隱瞞契約內容，故意以不作為方式，使上訴人簽名在契約書上，而與被上訴人成立共同侵權行為，此乃是迥異於其在原審所為事實及法律上之主張，且在事實、法律及證據上之評價，亦均與原審所主張者有相當之差距，係以另一事實取代在原審所主張之事實，並非就其在原審中之攻擊防禦方法予以補充或補強，亦非提出其他抗辯事由，以推翻原審就其主張遭被上訴人共同侵權（未包含訴外人方慧敏）在事實、法律及證據上之評價，此部分新攻擊防禦方法，即不能在第二審始行提出。再按民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100年度臺上字第716號判決意旨參照）。上訴人於原審審理中始終到庭，並委任榮民服務處輔導員為其陳述，對於本案之事實已有一定之陳述及主張，原審法官進行多次言詞辯論程序，並無未盡訴訟促進、闡明義務之情形，且積極主動向銀行等單位函詢，上訴人在原審審理中並無不能適時提出其聲明或陳述之情形，且上訴人於本院審理中，並非援用其於原審中之事實，僅在法律上、證據上予以補充，或提出其他抗辯事由，以推翻原審就該爭點之評價，卻在原審為其敗訴判決後，以變更、取代事實之方式，試圖提出多種不同及不能併存之主張（有關通謀虛偽意思表示及信託關係亦有此情形），況前開主張經核對裁判結果亦不具有重大性，復難認有何顯失公平之情形。
（三）同時履行抗辯（民法第264條）：上訴人就此新攻擊防禦方法釋明上訴人於第一審已主張迄未收到價金，二審再主張法律效果為得拒絕給付，係以第一審法院就被上訴人有無交付價金所為評價有誤作為上訴理由，上訴人針對上訴理由提出新的攻擊防禦方法，應認為係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充。查：上訴人於原審始終主張伊並未收到被上訴人文祈乃所交付之2紙70萬元支票，亦未受領合計140萬元之票款。則對於被上訴人文祈乃是否有支付買賣價金乙節，上訴人在原審已有爭執，係屬事實上之爭點，上訴人於第二審猶認原判決認定上訴人業已收受前開票款所為評價為錯誤提起上訴，仍主張被上訴人文祈乃實際上既未支付買賣價金，進而主張前開事實爭點之法律上主張，即行使同時履行抗辯權，應屬對於事實上爭點補充其法律效果，其此部分上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。
（四）通謀虛偽意思表示（民法第87條第1項前段）：上訴人就此新攻擊防禦方法釋明上訴人於第一審已主張因借款而過戶，買賣並非真實等情，二審補充說明並主張其法律效果，應認為係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充。查：上訴人於原審迭次主張因被上訴人文桂林稱先前上訴人借款之利息未付，既無法還錢，則上訴人應將房子過戶給被上訴人作為擔保，等還錢後，房地再返還給上訴人，上訴人因而陷於錯誤，始在文件上簽名，嗣後伊與方慧敏湊足被上訴人要求之80萬元後，被上訴人卻拒不返還房地，認為伊同意將系爭房地過戶之意思表示，係受詐欺行為，因而依民法第92條、第93條撤銷該意思表示，從未主張伊係與被上訴人通謀虛偽意思表示。而按因被詐欺，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。此係屬意思表示不自由之範疇，亦即表意人在形成意思及決定表示的過程中，受到外來不法不當的影響，使表意人的意思決定發生不自由的結果，進而表示其本來不願意表示的意思。如受相對人詐欺所致，使表意人陷於錯誤，並進而表示不利於己，且本來不願意表示之意思。惟按民法第87條第1項前段就通謀虛偽意思表示則規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀虛偽意思表示（最高法院62年度臺上字第316號判例意旨參照）。從而表意人受到詐欺而為出賣之意思表示，係因受到不正之影響，使其陷於錯誤，而為出賣之意思表示，此出賣之意思表示係屬真實，僅是在意思決定過程中受到外力之影響，從而民法允許在發覺遭詐欺後，在除斥期間內得撤銷其意思表示。與通謀虛偽意思表示係表意人與相對人均明知雙方無買賣之真意，為了詐欺第三人或其他目的，仍締結買賣契約。兩者不僅構成要件不同，法律效果不同，基礎事實亦不相同，在訴訟中所形成之事實、法律、證據上之爭點仍不相同。上訴人必須變更其在原審中事實及法律上之主張，並在證據取捨上為不同之評價，始能主張其與被上訴人文祈乃間之買賣契約係通謀虛偽意思表示，當非僅以在原審曾主張因擔保而過戶等情，認定系爭買賣並非真實，即認為係補充第一審已提出之攻擊或防禦方法。再者，上訴人於原審審理中始終到庭，並委任榮民服務處輔導員為其陳述，對於本案之事實已有一定之陳述及主張，原審法官進行多次言詞辯論程序，並無未盡訴訟促進、闡明義務之情形，且積極主動向銀行等單位函詢，上訴人在原審審理中並無不能適時提出其聲明或陳述之情形，且上訴人於本院審理中，並非援用其於原審中之事實，僅在法律上、證據上予以補充，或提出其他抗辯事由，以推翻原審就該爭點之評價，卻在原審為其敗訴判決後，以變更、取代事實之方式，試圖提出多種不同及不能併存之主張，況前開主張經核對裁判結果亦不具有重大性，復難認有何顯失公平之情形。
（五）系爭買賣契約實為信託關係，而非買賣：上訴人就此新攻擊防禦方法，係於本院102年3月15日言詞辯論中始以民事辯論意旨狀及以言詞提出，認原審時上訴人有提過本件實為借款擔保而為過戶，在二審時有定性為信託，而非買賣，此信託關係在上訴人於原審提出主張時為被上訴人所否認，因而認為當時信託關係應該已經終止。惟按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務（最高法院96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。查本件於本院合計進行7次準備程序（於鑑定後更進行4次準備程序），上訴人本即可在多次準備程序中提出此部分新攻擊防禦方法，並釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書情形，然卻遲至本院言詞辯論期日始提出此新攻擊防禦方法，且未釋明係根據同條項但書何款事由提出，未盡釋明之責，被上訴人顯無法就此進行有效抗辯，非無延滯訴訟之情形，揆諸前開見解，上訴人自不得主張此攻擊防禦方法。況其此部分主張之原因事實，與前開通謀虛偽意思表示略同，亦係以變更、取代原審主張之事實、法律爭點及證據評價，顯非對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，亦無顯失公平之情形，附此敘明。
（六）暴利行為（民法第74條）：上訴人就此新攻擊防禦方法釋明上訴人係老榮民，年事已高，因生理機能退化，行為能力實有欠缺，且其少年時即從軍，並未受教育，不知主張法律上之權利，亦無能力選任律師為訴訟代理人，至第一審雖有榮民服務處人員為其訴訟代理人，仍欠缺法律專業；再者，上訴人所提出之攻擊防禦方法為民法第74條之暴利行為，該規定本係出於公平正義之衡平法則，跳脫契約自由、財產自由之範疇，如二審不能主張，難謂無顯失公平之情。查：上訴人於原審起訴時，即已 陳明伊 為年歲已高之老人，且無借款經驗，已就其所為系爭買賣房地行為，被上訴人是否乘其急迫、輕率、無經驗等情有所著墨，非不能認為係對於第一審攻擊防禦方法為補充。且被上訴人對於系爭買賣就價格上與上訴人向前手購得之價格相比較，並無顯失公平等情，迭次提出其陳述及抗辯，對於此程序上之瑕疵，並未表示異議，應認已喪失責問權，因此本院仍得就此爭點予以審究。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）緣上訴人為退伍榮民，於民國64年6月1日退伍後即靠國家給養及撿拾資源回收物維生，因省吃儉用，於96年7月31日以新臺幣（下同）251萬元向訴外人 姜綉玲 購買花蓮縣花蓮市○○里○○街○○○號房屋1間，並於96年10月30日完成過戶。嗣於97年6月22日因上訴人之義女方慧敏需錢孔急，上訴人又無借貸之經驗，便請方慧敏聯絡當時購屋所委託之代書即被上訴人吳清標，並由上訴人向被上訴人吳清標表示需借貸10萬元週轉，被上訴人吳清標便約上訴人單獨於次日見面，見面後被上訴人吳清標便介紹專門借錢給他人之被上訴人文桂林給上訴人認識。當時被上訴人吳清標及文桂林利用上訴人年事已高，且無借款經驗，向其佯稱借款須填寫及蓋用印鑑於許多文件上，使上訴人陷於錯誤而在被上訴人所提出之諸多不詳文件上簽名或用印，且副本或影本皆未交予上訴人收執，其中甚至有同意設定前揭房地抵押權予被上訴人文祈乃之登記申請書，使被上訴人文祈乃得以提出該申請書設定為抵押權人。後被上訴人吳清標與文桂林表示借款需預先扣除利息及代書費用9千餘元，上訴人只能實拿6萬餘元，上訴人遂於當晚10時許拿著6萬餘元回到上開住處。
（二）經過一段期間後，方慧敏突然接獲被上訴人文桂林電話，表示上訴人未支付利息，要求上訴人與方慧敏共同前往處理，見面後上訴人表示無法支付被上訴人所要求之高額利息，被上訴人文桂林便稱可以再向其借20萬元支付利息等語，並要求方慧敏當見證人。上訴人不得已遂同意再向被上訴人文桂林借款20萬元，但經被上訴人文桂林及吳清標扣除之前的利息、預扣之利息及代書費用後，上訴人此次亦只實拿12萬餘元。又經過一段時間，被上訴人文桂林又打電話給方慧敏，向其稱上訴人之利息未付，要求其與上訴人於次日前往被上訴人文桂林店裡找他，上訴人及方慧敏依要求前往後，被上訴人文桂林即向上訴人表示你們這樣也沒有辦法還錢，就要上訴人將房地過戶給被上訴人文桂林作為擔保，等還錢後再將房地還給上訴人。待被上訴人吳清標到場後，隨即拿出兩張空白票據與租賃契約，要求上訴人與方慧敏簽名，並表示租約暫定為2年，被上訴人文桂林並表示其不會殘忍到讓上訴人露宿街頭，並在過戶好後會給上訴人20萬元。之後因方慧敏擔心上訴人畢生心血遭被上訴人等侵吞，便另外委託代書查察該房屋之情況，始發現該房屋在過戶當天即向銀行貸款180萬元，顯見被上訴人等所稱過戶之目的是在擔保債務並非事實，而係被上訴人文桂林、吳清標為被上訴人文祈乃之不法利益，以詐欺方式使上訴人陷於錯誤而同意過戶，使被上訴人文桂林、吳清標、文祈乃獲得與出借金額顯不相當之不法利益。嗣後方慧敏為請求被上訴人文桂林將房屋返還上訴人，於湊足被上訴人文桂林電話中要求之80萬元後，與上訴人及另1名代書共同前往被上訴人文桂林店裡，未料被上訴人文桂林竟大發脾氣，拒不返還房屋並將上訴人等人趕走。
（三）上訴人於97年11月間之所以同意將上開房屋過戶與被上訴人文祈乃，實因被上訴人文桂林與吳清標佯稱係為擔保前所借款項，又因上訴人不諳法律，陷於錯誤後，始在被上訴人所提出之文件上簽名。嗣於99年7月間，花蓮縣榮民服務處人員訪視詢問下，上訴人將借款及房屋過戶之事告知後，才知道自己遭到詐騙，遂於99年11月12日寄發存證信函予被上訴人文祈乃，告知其於97年11月14日所為同意將系爭房屋及土地過戶之意思表示，係受詐欺所為，依民法第92條、第93條之規定撤銷該意思表示。上訴人過戶系爭房地之意思表示既經撤銷，依同法第113條、第114條規定，先位聲明請求被上訴人文祈乃即應返還系爭房地予上訴人；縱認上訴人撤銷意思表示之除斥期間業已經過，而不得撤銷，惟上訴人向姜綉玲購買系爭房地之價格為251萬元，而被上訴人確實出借之金額並未超過40萬元（6萬餘元＋12萬餘元＋20萬元），而被上訴人文桂林出面行使詐術向上訴人佯稱為擔保所借貸之款項需將房屋過戶給被上訴人文祈乃，故被上訴人文祈乃與文桂林之間基於聯絡犯意，提供名義作為被上訴人文桂林詐取系爭房屋過戶使用，以行為分擔詐欺之作為。是被上訴人文桂林、吳清標及文祈乃有出於共同侵害上訴人之權利，或故意以違背善良風俗之方法，加損害於上訴人，上訴人依民法第184條、第185條之規定，備位聲明請求被上訴人3人應連帶賠償上訴人因此所受之211萬元之損失等語。
（四）對被上訴人抗辯所為之陳述：
1、被上訴人所述之借款過程與借款金額與事實不符，因上訴人自始僅前往被上訴人文桂林處借款2次，分別是10萬元及20萬元，第1次借款是由被上訴人吳清標代書陪同，當時因上訴人義女方慧敏急需用錢，但並未預設有再次借錢的需要；第2次是因上訴人無力支付前款之高額利息，故由方慧敏陪同前往，被上訴人文桂林表示可以再借錢還前款利息。而被上訴人文桂林交付上訴人之金額並非如被上訴人所述之91,000元及182,000元，而是在扣除高額利息及代書費後，僅交付上訴人6萬餘元及12萬餘元。上訴人所述2次借款交付金額，與上訴人所收取之金額不同，此部分應由被上訴人提出交付金額之證據。
2、被上訴人文桂林、吳清標等人於借款過程趁上訴人輕率、急迫、無經驗，第1次借款即預先扣取3萬元之利息，顯然係取得與原本顯不相當之利益。另被上訴人文桂林所提出之本票上筆跡並不相同，所載利率並非當時議定之利率，應是事後才填寫的，縱使利率是本票上所載36%之年利率亦已超過法定20%利率，係屬重利。
3、被上訴人稱上訴人係將房屋賣給伊並向伊租屋2年並非事實。97年11月間，被上訴人文桂林打電話給方慧敏說上訴人借款利息未付，要上訴人與方慧敏去其所開設店舖，被上訴人文桂林並找來被上訴人吳清標向上訴人表示因上訴人無力還錢，應將房子過戶給被上訴人文桂林作為擔保，並說等上訴人有錢還款時再還給上訴人，並給了上訴人20萬元。上訴人自始至終均無意將房屋出售給被上訴人文桂林之意，遑論收取賣屋款140萬元，被上訴人所提2張支票，上訴人並未收取或兌現，此查該2張支票交換流向即可證明。且上訴人並未收取2張支票，該2張支票背後之上訴人簽名恐係上訴人在誤將支票視為本票情況下所簽，故被上訴人應提出確將該2張支票交付予上訴人之證明。
並聲明：（一）先位聲明：被上訴人文祈乃應將坐落於花蓮縣花蓮市○○段第0000、0000地號土地及其上建物門牌號碼花蓮縣花蓮市○○街○○○號房屋移轉返還予上訴人。
（二）備位聲明：請求被上訴人文祈乃、文桂林、吳清標應連帶給付上訴人211萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人文桂林、文祈乃則以：
（一）上訴人於96年7月31日購買系爭房地，並於同年10月30日移轉登記上訴人名下，事隔未滿1年，於97年6月25日設定抵押權，並於同年11月17日再次移轉給被上訴人文祈乃，時隔未滿1年，上訴人買進、借貸、再次賣出給被上訴人文祈乃，且上訴人又有義女方慧敏陪同，當時上訴人精神狀態良好，代書亦是上訴人原購進時同一代書（即被上訴人吳清標），因而認為上訴人具有行為能力。
（二）查上訴人當初偕同女兒於97年5月22日表示要借款，並提供花蓮市○○段0000、0000地號土地及其上花蓮市○○段000建號房屋（下稱系爭房地）作為擔保，當初借款時，因上訴人表示後續可能還要借款，為免重覆設定上之困擾，是上訴人同意先設定60萬元抵押權。上訴人先後於97年5月22日及97年6月20日分別借款10萬元與20萬元，並有簽立本票，此部分借款金額與上訴人借款金額陳述相符，惟交付款項當初交付之款項並非如上訴人所述分別為6萬餘元及12萬餘元。後於97年11月間，表示欲再借款，然被上訴人文桂林認為上訴人就雙方約定之利息（10萬元每月利息3千元）均未支付，為避免上訴人將來無法償還，而不同意再借，上訴人遂表示其願意出售系爭不動產，其後雙方協議由被上訴人以140萬元加上上訴人先前所積欠之30萬元及利息，並由被上訴人負擔所有相關過戶費用14,197元（另過戶及塗銷抵押權代書費用為1萬多元，單據遺失）。另因上訴人表示其臨時找不到房屋居住，希望能續住2年，上訴人以此條件要求將系爭不動產出售給被上訴人，被上訴人因怕無法取得借款及利息，雙方遂達成協議，並簽立不動產買賣契約書及房屋租賃契約書。
（三）根據雙方買賣契約，被上訴人需於97年11月12日給付簽約金70萬元，並於稅單核下後3日內再給付70萬元，共計140萬元，被上訴人均依約給付，此部分當初被上訴人係分別開立97年11月12日及97年11月21日票據給上訴人，經向華南銀行調閱該票據資料，上訴人均簽字提領，該2筆款項也已由被上訴人帳戶支出無誤。上訴人於其起訴狀稱：「原告（按即本件上訴人）於97年11月間之所以同意將系爭房屋過戶給文祈乃，係因被告佯稱係為擔保前所借貸之款項，因原告不黯法律，陷於錯誤，始在該文件上簽名。」云云，並認為係受到詐騙，惟當初上訴人就已設定抵押權，而為2次借款共計30萬元，設定抵押係為擔保借款，上訴人知之甚詳，根本無須另外擔保，被上訴人如要詐騙，當初就根本不必設定抵押，直接要求上訴人過戶即可；若當初過戶係為擔保其債權，根本不必簽立買賣契約書，且依契約，被上訴人還需支付140萬元及所有費用，並要讓上訴人續住2年，上訴人就此部分完全未予提及，也完全未提有領取140萬元之事，其所述顯與事實不符。再者，97年11月時上訴人即已知悉過戶，竟2年來均未表示意見，直到被上訴人要求返還房屋，上訴人才為此主張，顯與常理不符。且上訴人主張過戶係因被上訴人佯稱係為擔保前所借貸之款項云云，然過戶係由他人直接取得所有權，根本早已超過擔保之範圍，以此方式擔保，對上訴人根本無保障，衡諸常理，上訴人不可能不知，上訴人主張係因此受騙，實令人難以想像。
（四）事實上，雙方確有簽立不動產買賣契約書及房屋租賃契約書，且被上訴人有交付140萬元款項，此有上開契約書可稽，且上訴人主張之證人方慧敏於文件上亦均有簽名見證。根據上開雙方買賣契約，被上訴人需於97年11月12日給付簽約金70萬元，並於稅單核下後3日內再給付70萬元，共計140萬元，被上訴人均依約給付，上訴人否認有收到140萬元，也否認有簽署上開2份契約，然均與上開明確物證明顯不符，上訴人又不能自圓其說，僅稱該2張支票背後上訴人之簽名恐係上訴人在誤將支票視為本票情況下所簽，亦與事實不符，蓋上訴人簽名係為領取系爭款項，該2筆款項也均已由上訴人帳戶領取無誤，此根本係不可能作偽之事，上訴人僅主張其誤簽，卻不就真正實質領取款項之事說明，顯屬避重就輕。綜上，上訴人之主張實無理由，亦與事實不符等語茲為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人吳清標則以：伊只是雙方的代書，上訴人、被上訴人文桂林及方慧敏講好借錢的事情後，伊才辦理抵押設定、買賣契約及移轉登記等事項，借錢部分伊沒有介入，不知為何被告等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審為上訴人本訴部分敗訴之判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）原判決認為上訴人之義女方慧敏在系爭房地過戶後即有委請代書調閱系爭房地謄本，並於是時發現房地被設定抵押貸款180萬元，上訴人遲至99年11月12日方向被上訴人文祈乃寄發存證信函，已逾除斥期間而不生效力。惟表意人有無及何時發現詐欺，應依表意人本人判斷，不得以第三人發見為據，原審以第三人方慧敏在系爭房地過戶後即有委請代書調閱系爭房地謄本，並於是時發現房地被設定抵押貸款180萬元，顯非表意人本人發見詐欺時點，而有違誤。上訴人係於99年7月間由花蓮縣榮民服務處人員訪視上訴人時，始行發見，遂於99年11月12日起訴並寄發存證信函予被上訴人文祈乃，是上訴人於發見詐欺後1年內為撤銷，且自意思表示後，顯未經過10年，當非不得撤銷。
（二）上訴人主張遭人詐欺，主要理由為上訴人僅有低度行為能力，無從理解及表示系爭買賣契約之締約，且上訴人視力衰弱、未受教育而識字有限，無從理解契約內容，其據方慧敏表示為借貸關係而簽署文件，而依締約當時之客觀情狀，被上訴人文桂林、吳清標、方慧敏明知其情，竟均故意不作為，致令上訴人在不知情的情況下簽名於契約文件而已，是上訴人因無能力為契約行為，核其簽名不能表示其同意契約文件內容，該紙契約應認為無效。退萬步言，縱認上訴人簽名非無意思表示，該契約顯係被上訴人文桂林、吳清標及訴外人方慧敏等人，蓄意隱瞞契約內容，故意以不作為方式，坐令上訴人簽名於契約書，應認為係以不作為方式而為詐欺，至於被上訴人文桂林、吳清標、訴外人方慧敏均明知其情，雖可能各懷鬼胎，惟其等坐視上訴人簽名於該紙契約書，仍應成立共同侵權行為。
（三）原審全依訴外人方慧敏之證述，認定上訴人有無遭人詐欺情事，顯有未洽。復未斟酌上訴人僅有低度行為能力，均無可能認知、理解系爭買賣契約，甚至其智識程度、視力、聽力均遠低於常人，不可能有通常人之能力。換言之，上訴人就系爭契約行為，具有極高度遭人詐欺之可能性，關於上訴人主張是否遭人詐欺，顯非不能依照常理或一般情形判斷，更無可能僅以文件簽名與否判斷。
（四）原判決認定上訴人將系爭房地移轉予被上訴人文祈乃之緣由，無非以上訴人確實無力支付借款利息，有再借款需求，因此與被上訴人文桂林合意移轉系爭房地，佐以上訴人與被上訴人文祈乃確曾簽立系爭房地買賣及租賃契約之事實，及上訴人於簽立買賣契約之後未再清償借款之本息，足證上訴人所欠款項已由移轉系爭房地方式予以抵償。惟原判決認定事實，無非以契約書數紙與被上訴人證述相符為主要依據，然上訴人因行為能力之欠缺，僅有「用筆寫自己名字」之能力，其於契約文書上簽名，不得證明其理解及同意契約內容，僅能證明其於上開文件「用筆寫自己名字」之事實，原審疏未斟酌及此，認定上訴人有移轉系爭房地之意思表示，難謂無疏漏。
（五）再者，原審判決所謂「原告確實無力支付借款利息，有再借款需求」，並不足以推論出「原告與被告文桂林合意移轉系爭房地」，至於「上訴人與被上訴人文祈乃（由被上訴人文桂林代理）確曾簽立系爭房地買賣及租賃契約」及「原告於簽立買賣契約之後未再清償借款之本息」等事實，亦非必推導出「原告所欠款項已由移轉系爭契約方式予以抵償」之結論。首先，上開推論合理性的前提事實為上訴人無力償還借款及利息，任何人欠錢，假若戶頭裡有錢可還，當無可能將名下唯一，且畢生積蓄，又作自己住居使用之不動產，賤賣用以抵償債務。系爭買賣契約締約時，上訴人銀行戶頭並非無積蓄及存款，足以償還被上訴人文桂林，何必將系爭房地抵償？其次，缺錢的人是方慧敏，縱為親生女兒欠債，父母也不見得願意賣掉家產自住房屋還債，何況方慧敏與上訴人非親非故，根本沒有任何親密關係可言，若幫忙借款10萬元、20萬元，尚非無可能，但為還債（至多30萬元），竟將251萬元買得之不動產以140萬元（另抵償30萬元債務）賣掉，實不合常情，此為原審上開推論第2個不合常理之處，而社會行為本於人性，原審上開推論，恐未斟酌及此。此外必須探究者，方慧敏究竟何事，必須在97年5月22日借款10萬元後，相隔不到1個月，旋即於97年6月20日再需要借款20萬元，至97年11月12日，非將系爭房地賣掉，以其取得買賣價金140萬元？又方慧敏在案發後並未返還上訴人任何款項，上情涉及行為動機（意義），方慧敏證詞可信度，有無第三人詐欺等事實之判斷，並有助於整體事件之釐清，有查明之必要。
（六）原審以系爭2紙金額70萬元之支票交付，從書面審理結果，足認上訴人受領買賣價金，合於買賣契約之常態。惟查：系爭買賣契約書雖記載收款人為上訴人，惟該記載左側另以文字載明：「金額款項交付見證人方慧敏」可見買賣價金係交付給方慧敏，而非上訴人，足見上訴人並無收受、使用銀行支票之能力，益證系爭買賣契約若有價金交付（假設語氣），並未交付予上訴人屬實，自因給付對象錯誤，不生給付價金之效力，是本件縱認買賣契約成立（假設語氣），亦因被上訴人文祈乃未履行給付買賣價金義務屬實，尤其被上訴人明知上訴人能力欠缺，並無收受及使用支票之能力，竟仍以支票方式付款，難謂合於誠實信用方式履行債務，核其履行債務應不合於債之本旨，尚不生效力，而系爭房地已強遭被上訴人過戶，被上訴人文祈仍應負擔給付價金之義務。
（七）再者，原審雖認一般支票由提示人於票背簽名後兌領為常態事實，上訴人既已簽收上開2紙70萬元支票，並有方慧敏見證之簽名，上訴人若否認兌領票款，即應就該變態事實為舉證。惟系爭買賣契約係記載「金額款項交付見證人方慧敏」，因係另為手寫文字方式，且係買賣契約制式文件以外，另為記載，當有推翻原記載收款人為上訴人 文義 之效力，若無被上訴人舉證足以推翻「金額款項交付見證人方慧敏」文義，當無從推認至上訴人已簽收上開2紙70萬元支票事實。再者，系爭支票背面有右側「孫金田」、左側「方慧敏：花蓮市○○路○○○巷○○號」記載，惟上訴人並無票據行為能力，對於票據背書、提示，並無理解及表示能力，自不生票據行為之效力。況系爭買賣契約既已載明「金額款項交付見證人方慧敏」等語，而系爭2紙支票為連號開立，則綜合觀察結果，應認被上訴人開立該2紙支票，先由上訴人背書再交給方慧敏後，始行記載「金額款項交付見證人方慧敏」，否則被上訴人既擔心日後榮民服務處人員上門查案，而方慧敏係有智識之人，若未收款豈有可能無端書立「金額款項交付見證人方慧敏」，而上訴人並無理解支票背書之能力，核其票據行為不生效力，更應解為買賣價金若有交付，實係交付給方慧敏，並未交付予上訴人屬實。被上訴人文桂林、吳清標、訴外人方慧敏均明知上訴人無票據行為能力，甚至看不懂（欠缺理解能力）或看不清（視力嚴重退化）支票上所載文字，竟然騙取上訴人簽名於支票背面，再以不做為詐欺方式，坐看上訴人為簽名行為，雖其動機不一，仍應成立共同侵權行為。
（八）系爭房地於96年7月31日之前手交易價金為251萬元，本件97年11月12日之買賣價金僅為140萬元（至契約書記載買賣價款含第一順位貸款本息，至多僅增加30萬元價值），存有對價失衡狀態。又系爭房地經被上訴人設定抵押貸款金額為170萬元，與買賣價金140萬元加計借款30萬元合計170萬元，且約為前手交易價金之百分之70，衡諸銀行房貸實務，與銀行房屋貸款授信成數相當，互核上訴人主張無力清償借款，遂委託被上訴人辦理抵押借款等情，互核相符。另參證人方慧敏於原審具結證稱：「（問：為何房子過戶文祈乃名下，但仍由原告繼續使用？）是被告文桂林說等我們有錢，還錢後房子再歸還給我們，他當時要求我們還80萬元，且沒有期限。」「（問：該契約書最末頁記載金額款項交付見證人方慧敏，所謂款項，究竟多少錢？）這是被告要求原告還錢，因原告不出錢，要求原告暫時過戶他們名下時，拿給我簽的。當時我簽名時，上面並沒有寫到金額給付情形，我只有簽名而已，上面的字都不是我寫的。」等語，可見上訴人當時僅有信託房屋之意思，被上訴人卻提出買賣契約與上訴人簽字，遭被上訴人詐騙。本件實為信託，而非買賣，依民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，買賣契約自始、當然、確定為無效。綜上，系爭買賣契約無效，上訴人為實質所有人，自得依民法第767條、第179條規定，請求塗銷不實登記。
（九）姑不論上訴人經鑑定為行為能力尚有不足（鑑定時），能否證明（或推論）其簽約時之行為能力，惟其締約時，識字能力有限（終身如此），至弱視、重聽等生理障礙則係其生理機能老化結果，非透過特別的溝通方式，無從認知及理解契約文字內容，而本件締約過程並無任何特別溝通方式存在，則上訴人主張被上訴人利用上訴人生理缺陷，假借辦理「抵押貸款」之機會，使上訴人誤簽「買賣」契約，應認為施用詐術之不法行為。
（十）依照方慧敏證述，其曾湊足80萬元要交付被上訴人，遭被上訴人拒絕等語，稽諸上開80萬元額度，加計貸款170萬元，適為前手交易金額250萬元，與委託辦理抵押情形相符。依系爭買賣契約所示，並未記載被上訴人免除30萬元債務，而被上訴人設定抵押借得60萬元，係設定普通抵押（擔保97年6月23日之金錢消費借貸），而非最高限額抵押，依反證方法，當有免除30萬元債務之記載，假若確有買賣之約定，為何為記載攸關價金額度之事項？並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，先位聲明：被上訴人文祈乃應將坐落於花蓮縣花蓮市○○段第0000、0000地號土地及其上建物門牌號碼花蓮縣花蓮市○○街○○○號房屋移轉返還予上訴人。備位聲明：請求被上訴人文祈乃、文桂林、吳清標應連帶給付上訴人211萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
五、被上訴人文祈乃、文桂林於本院補陳：
（一）上訴人於原審起訴主張之內容，上訴人已自認，上訴人對於第1次借款「由上訴人向被上訴人吳清標表示需借貸10萬元周轉」，第2次借款「被上訴人文桂林辯稱可以再向其借20萬元支付利息等語，並要求方慧敏當見證人。上訴人不得已遂同意再向被上訴人文桂林借款20萬元。」第3次買賣「被上訴人即向上訴人表示你們這樣也沒有辦法還錢，就要上訴人將房地過戶給被上訴人作為擔保，等還錢後再將房地還給上訴人。」之內容均知悉，並無無行為能力之問題，所爭執重點在於第3次買賣並未實際拿到款項，上訴人代理人於本院審理時改口主張上訴人於上開借款、過戶均係基於無行為能力，此部分與其先前陳述均有不同，且上開內容姑不論實際情形如何，若非上訴人自己陳述，代理人也無從知悉，上訴人確知悉相關借貸、買賣，並非無行為能力，洵已無疑。依最高法院19年上字第2694號、19年上字第2165號、18年上字第2836號、18年上字第2512號、18年上字第15號判例要旨，本案上訴人自己主張之事實，已足以認定其非無行為能力人，且原審亦已有上開不爭執事項，上訴人自應受其拘束不能任意推翻，尤其本案上訴人改主張無行為能力，與原審所有人證、物證均不相符，也違背經驗法則及論理法則且究竟如何無行為能力，上訴人完全不提出明確證據證明其已自認之借款、過戶，何以上訴二審後，又突然失去記憶般認為當時所稱之內容完全不清而無行為能力，除違背經驗法則，也完全無證據足以證明。
（二）上訴人就2次借款均知之甚詳，就買賣過戶也均知悉，只是上訴人主張過戶是擔保，因為沒有收到140萬元，所以上訴人並無無行為能力之問題，僅有過戶到底是擔保，還是買賣，及上訴人有無收到140萬元買賣價金尾款之爭議。因原審爭執重點明顯，且有相關物證、人證可以佐證相關情事，原審也整理出雙方不爭執事項，如今上訴人竟於二審主張無行為能力，除與相關人證、物證所示結果不符，也與自己陳述內容相左，且至今均未提出任何證據證明當時係屬無行為能力，其不足採信，洵應無疑。
（三）被上訴人文桂林代理被上訴人文祈乃，於97年11月12日與上訴人簽立買賣契約，同日另簽立租賃契約書，約定上訴人續住系爭房地至99年11月11日止，系爭房地已於同年月17日移轉登記至被上訴人文祈乃名下，惟目前仍由上訴人居住使用中。由此可知上訴人確實無力支付借款利息，有再借款需求，因此與被上訴人文桂林合意移轉系爭房地。佐以上訴人與被上訴人文祈乃（由被上訴人文桂林代理）確曾簽立系爭房地買賣及租賃契約之事實，及上訴人於簽立系爭房地買賣及租賃契約之本息，足證上訴人所欠款項已由移轉系爭房地方式予以抵償。當初上訴人出售系爭房屋給被上訴人文祈乃後，向被上訴人表示還要續住2年，被上訴人文桂林同意，雙方也簽立租賃契約，上訴人同意在99年11月11日租賃到期後遷出，其買賣價金也已收取140萬元，也住了2年，以市價每月租金15,000元，2年也有36萬元，加上先前借貸之30萬元及利息，及所有過戶費用，事實上與上訴人當時購買之金額實已相當。上訴人於2年多來均未表示反對，然於到期後又反悔，且不斷變更說詞，當初如有反對，不可能為上開文書之簽立，且在自己書狀坦承確有該文書之合意。
（四）被上訴人文祈乃曾簽發發票日97年11月12日、面額70萬元、發票日97年11月21日，面額70萬元之支票2紙，而其設於華南商業銀行帳戶中確有於97年11月12日及同年月21日存支70萬元紀錄。依華南銀行花蓮分行之回覆資料，上開70萬元支票2紙之背書人皆為上訴人及方慧敏，且於發票日業經提領現款方式兌領。上開70萬元支票2紙前經上訴人簽收，並為方慧敏所見證，亦有系爭房地買賣契約書最末頁之記載可稽，另該買賣契約載明買賣價款為「壹佰肆拾萬元及第一順位貸款本息，（按系爭房地97年6月25日曾設定抵押予被上訴人文祈乃，擔保上訴人所借款項）」，及第3條約定之付款方法（即簽約時支付簽約金70萬元、稅單核下3日內支付完稅價70萬元、尾款為第一順位貸款本息），悉與上訴人所簽收之價金支票，及被上訴人文祈乃設於華南銀行花蓮分行甲存帳戶支存情形相符，已足認定被上訴人文祈乃已履行給付買賣價金140萬元之義務。
（五）上訴人出售系爭房屋給被上訴人後，向被上訴人表示還要續住2年，被上訴人同意，雙方也簽立租賃契約，上訴人同意在99年11月11日租賃到期後遷出，其買賣價金也已收取140萬元，先前書狀也都表示知悉上開情形，只是沒收到買賣價金，原審詳為調查後，才發現上開70萬元支票2紙之背書人均為上訴人及方慧敏，且於發票日業經提領現款方式兌現。而上開70萬元支票2紙前經上訴人簽收，並為方慧敏所見證，亦有系爭房地買賣契約書最末頁之記載可稽，上訴人自知此說法已不合邏輯，也無法反證推翻，又改口全部無行為能力，此實悖乎常理，依法上訴人應受法令及訴訟契約拘束，上訴人一再任意主張，已嚴重影響被上訴人權益，且上訴人目前也多住了將近2年，以市價每月租金15,000元計算，2年也有36萬元，加上先前借貸之30萬元本息，及所有過戶費用，事實上與上訴人當時購買之金額已相當，上訴人居住期間2年多來均未表示反對，然於到期後恐為要續住又反悔，且不斷變更說詞，上訴人一再主張無行為能力，除與其先前所述人證、物證均不相符，假設其所稱為可採（假設辭），那被上訴人所交付之金錢、4、5年來之利息等，上訴人如何返還，該金額早已超過該屋市價，如上訴人不能返還，被上訴人請求拍賣房屋抵償，結果仍是相同，是上訴人主張之理由除非可採外，也根本無訴訟上之利益，如此拖延只是造成被上訴人之不利益。
六、被上訴人吳清標於本院審理中並未補充其答辯理由。
七、兩造不爭執之事項（見本院卷第80頁背面、第81頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）上訴人於96年7月31日以251萬元之價格，向訴外人姜綉玲購買系爭房地。
（二）上訴人經由被上訴人吳清標之介紹，曾向被上訴人文桂林借貸金錢10萬及20萬元。
（三）系爭房地曾於97年6月25日設定60萬元抵押予被上訴人文祈乃。
（四）被上訴人文桂林代理被上訴人文祈乃，與上訴人於97年11月12日簽立買賣契約，同日另簽立租賃契約書，約定上訴人續住系爭房地至99年11月11日止，系爭房地已於同年月17日移轉登記至被上訴人文祈乃名下，惟目前仍由上訴人居住使用中。
（五）被上訴人文祈乃曾簽發票號YC0000000、發票日97年11月12日、面額70萬元，及票號YC0000000、發票日97年11月21日、面額70萬元之支票2紙，而其設於華南商業銀行帳戶000000000000中確有於97年11月12日及97年11月21日存支70萬元紀錄。依華南銀行花蓮分行之回覆資料，上開支票2紙背書人皆為上訴人及方慧敏，且均係以提領現金方式受領票款。
（六）被上訴人文祈乃於98年1月21日將系爭房地設定抵押予華南銀行貸款180萬元。
（七）上訴人於99年11月12日寄發函證信函予被上訴人文祈乃，主張其遭被上訴人詐騙系爭房地，要撤銷97年11月間系爭房地買賣移轉之意思表示。
（八）被上訴人所提出之本票、土地房屋買賣契約書、房屋租賃契約書等件確為上訴人本人所親簽。
八、經本院於102年2月27日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第81頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）先位之訴部分：上訴人主張被上訴人文桂林、吳清標佯稱為擔保上訴人前所借貸之款項，使上訴人陷於錯誤，因而與被上訴人文桂林所代理之文祈乃簽立系爭房地買賣契約，係受被上訴人詐欺，因而撤銷買賣之意思表示，請求被上訴人返還系爭房地，撤銷買賣意思表示之除斥期間是否已過？
（二）備位之訴部分：倘上訴人撤銷買賣意思表示之除斥期間已過，上訴人主張被上訴人共同侵權行為，請求賠償所受損失211萬元，是否有理由？
九、茲就爭點論述如下：
（一）先位之訴部分：上訴人於99年11月12日以存證信函撤銷系爭房地買賣之意思表示，已逾除斥期間，而不得行使撤銷權。
1、按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。又前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之，同法第93條前段亦定有明文。從而本件姑不論上訴人所主張遭被上訴人詐欺，始為出賣系爭房地之意思表示，並簽立系爭買賣契約是否屬實（惟依備位之訴之分析，則可認上訴人對於係遭被上訴人詐欺始為出賣系爭不動產並移轉所有權之意思表示，尚未盡舉證之責），倘上訴人撤銷系爭系爭房地買賣移轉之意思表示已逾除斥期間，仍不得行使撤銷權。
2、上訴人雖起訴主張伊係於99年7月間，花蓮縣榮民服務處人員訪視詢問，上訴人將借款及房屋過戶告知訪視人員，詢問專業人員意見，始知遭到詐欺，而未逾除斥期間云云。上訴人訴訟代理人於本院另主張縱使訴外人方慧敏於系爭房地過戶後即調閱系爭房地謄本，發見房地被設定抵押貸款180萬元，亦係第三人而非表意人本人發見詐欺之時點云云。惟細究上訴人於原審所提之民事起訴狀，業已載明「三、又經過一段時間後，文桂林打電話給方慧敏，再向其稱告訴人（按應係原告之誤載）借款之利息未付，要求告訴人及方慧敏於次日到文桂林店裡找他，告訴人及方慧敏依其要求前往後，文桂林向其2人表示要等吳清標前來，以後就向告訴人表示你們這樣也沒有辦法還錢，告訴人應將房子過戶給伊作為擔保，等你們有錢後，房子再還給告訴人等語。待吳清標一到場，就拿出二張空白票據及租屋契約，要求告訴人及方慧敏簽名，並表示租約暫訂為2年，文桂林並說他是好人，不會殘忍讓告訴人老人家露宿街頭，並在過戶好後，會給告訴人20萬元。之後因方慧敏擔心告訴人畢生之心血遭吳清標、文桂林侵吞，便另外委託代書查察該房屋之情形，赫然發現該房屋在過戶當天，即向銀行貸款180萬元，顯見被告吳清標、文桂林所稱過戶之目的係擔保債務並非事實，而係被告文桂林、吳清標為被告文祈乃之不法利益，以詐欺之方法，使告訴人陷於錯誤，同意過戶，使文桂林、吳清標、文祈乃獲得與出借金額顯不相當之不法利益。」、「四、方慧敏為求文桂林將房屋返還予告訴人，於湊足文桂林於電話中要求之80萬元後，與告訴人及另外之代書（姓名容後陳報）共同前往文桂林店裡，請求文桂林將房屋返還予告訴人，但未料文桂林竟立刻大發脾氣，拒不返還房屋，並將告訴人等人趕走。」（見原審卷第6頁）；於100年1月10日民事爭點整理書狀亦載明：「..詎料文桂林待房屋過戶後隨即向銀行貸款180萬元，方慧敏當時得知此事，為了幫原告要回房子，曾依文桂林要求湊了80萬元並另找代書陪同前往文桂林處希望還款並要回房子，卻遭文桂林惡言相向並趕走。」證人方慧敏於原審100年7月11日言詞辯論中亦證稱：
本案房地辦完過戶後2個星期內，伊就問文桂林要怎麼歸還房地，他說要80萬元，但「我們」湊足這筆錢後，他也不願意收；事後伊要請文桂林歸還本案房地之後，伊請代書幫伊查詢，才知道本案房地已經去貸款180萬元，在文桂林拿契約文件要其等簽時，有說房地要先過戶到他名字，等還錢再歸還等語（見原審卷第144、145頁）。則姑不論上訴人前開主張及證人證述是否屬實，依上訴人民事起訴狀、民事爭點狀之記載及證人方慧敏於原審中之證述，系爭房地過戶後，方慧敏有請代書查察該房屋情形，已知悉被上訴人所稱過戶目的係擔保債務並非事實，乃是以詐欺方法，使上訴人陷於錯誤，同意過戶，於湊足80萬元後，方慧敏「即與告訴人共同前往」文桂林店裡，請求文桂林將系爭房地返還上訴人，卻為被上訴人文桂林所拒，從而至遲於與方慧敏共同前往被上訴人文桂林住處請求被上訴人返還系爭房地時，即已發見上揭遭被上訴人詐欺之事實，卻遲至99年11月12日始寄發存證信函，主張遭被上訴人詐欺，故要撤銷系爭房地買賣移轉之意思表示，顯已逾民法第93條之除斥期間，而不得行使撤銷權。上訴人訴訟代理人斷章取義，遽認訴外人方慧敏於系爭房地過戶後即調閱系爭房地謄本，發見房地被設定抵押貸款180萬元，係第三人方慧敏而非表意人本人發見詐欺之時點，顯係置民事起訴狀及原審審理中清楚之主張及文義並證人之證述於不顧，恣意解釋，顯不可採。從而，上訴人先位主張系爭房地買賣移轉之意思表示經撤銷，依同法第113條、第114條規定，請求被上訴人文祈乃返還系爭房地予上訴人，不應准許。
（二）備位聲明部分：
1、上訴人對於侵權行為之成立，應負舉證之責：上訴人主張縱認上訴人撤銷意思表示之除斥期間已過，而不得撤銷，仍以前開遭被上訴人詐欺之同一事由，認為係遭被上訴人共同為侵權行為，而以備位之訴請求損害賠償。按「六十三年四月九日本院六十三年度第二次民庭庭推總會會議議案(二)之決議所謂『因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受所害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償..』，旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件。非謂此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償」，最高法院67年度第13次民庭庭推會議決議著有明文，亦即表意人之撤銷權與侵權行為損害賠償請求權競合，而得同時併存，且被害人於撤銷權消滅後，仍得主張侵權行為損害賠償請求權。惟按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度臺上字第328號判決意旨參照）。
2、上訴人年事雖高，然於97年11月12日簽立買賣契約時，並非不解買賣系爭房地之意，亦非不能為出賣系爭不動產之意思表示：
(1)上訴人訴訟代理人雖曾主張上訴人為無行為能力人，兩造間就系爭房地之買賣契約並無意思表示合致，買賣契約自始無效，被上訴人文祈乃取得系爭房地欠缺法律上之原因，應塗銷移轉登記，返還予上訴人云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人主張伊與被上訴人文祈乃訂立系爭房地買賣契約時係無行為能力人，或主張係在無意識或精神錯亂下所為，買賣契約自始無效，爰請求塗銷所有權移轉登記，則上訴人就所稱有利於己之事實，自應負舉證責任（最高法院101年度臺上字第1293號判決意旨參照）。上訴人並未經監護宣告，經本院依職權囑託國軍花蓮總醫院鑑定結果，上訴人雖罹患失智症，然尚未達到因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力之程度，已如前述，自無從依民法第15條主張為系爭契約時為無行為能力（上訴人訴訟代理人亦101年1月3日以民事準備程序狀(二)撤回此部分主張）。至多僅能依民法第75條後段主張為系爭買賣契約時，其意思表示係在無意識或精神錯亂中所為。惟上訴人訴訟代理人除泛指上訴人年事已高、教育程度不高、視力不佳等事由，及其受委任時觀察為據外，並未舉證證明上訴人於97年11月12日訂立系爭買賣契約時所為出賣系爭房地之意思表示，是在無意識或精神錯亂中所為。且本院以101年8月16日花分院祺民博字第1010203231號函詢問國軍花蓮總醫院依上訴人之精神狀態，其意思表示是否有在無意識或精神錯亂中而為之情形；又若依上訴人之精神狀態，其意思表示有時會在無意識或精神錯亂中為之，此種情形係於何時起有此情形；再者，上訴人於97年5月22日之借款簽立本票、同年6月20日簽立本票、同年6月23日以系爭房地設定抵押、同年11月12日訂立買賣契約、同年11月14日同意將系爭房地過戶之意思表示，是否在無意識或精神錯亂中而為之（見本院卷一第25、26頁），經鑑定人 陳俁榮 醫師於101年8月28日書立說明書認為：1、上訴人於鑑定時，因其失智症症狀（精神障礙），致其為意思表示、受意思表示以及辨識其意思表示效果之能力，均顯有不足。其失智症嚴重至此，根據失智症的自然病程，上訴人3至5年前的精神障礙應已出現，上訴人於97年間簽本票、借款、訂契約、將房屋土地過戶等行為當時，縱使其為意思表示、受意思表示以及辨識其意思表示效果之能力可能比鑑定時稍佳；但根據榮民服務處所提供上訴人97年間的生活狀態推斷，當時其為意思表示、受意思表示，及辨識其意思表示效果之能力應已有缺陷（即顯有不足）。2、失智症患者較一般正常人而言，易出現意識混淆及譫妄狀態，亦即無法辨認周遭環境（人、時、地），且無法依照理性判斷做決定。此狀態雖然常是「暫時性」的，然一旦發生，則符合「不能為意思表示、受意思表示、以及辨識意思表示效果之能力。3、受限於上訴人目前減損的記憶力及表達能力，精神科醫師的確無法逐項鑑定其每項行為當時之行為能力，然原則上可參考前開1的說明，以對上訴人的精神狀態取得一般性的理解，有國軍花蓮總醫院101年9月4日醫花醫勤字第1010002771號函及所附之說明書在卷可佐（見本院卷二第39至41頁）。
益證尚無充足證據足資認定上訴人於97年11月12日為出賣系爭房地之意思表示時，係在無意識或精神錯亂中所為。
(2)惟上訴人雖有失智症等疾病，年事亦高，然於97年11月12日簽立買賣契約時，並無證據足資認定不解買賣系爭房地之意，亦非不能為出賣系爭不動產之意思表示：上訴人訴訟代理人雖認上訴人僅有「低度行為能力」（按非民法用語，其意義為何，尚不明確），無從理解及表示系爭買賣契約之締結，且僅有「用筆寫自己名字」之能力云云。惟並未舉證以實其說，且上訴人於原審歷次言詞辯論期日均始終到庭，且委任代理人為其陳述，從未主張其無從理解契約之內容與效力。又上訴人甫於96年7月31日以251萬元向訴外人姜綉玲購買系爭房地，為兩造不爭之事實，且為上訴人不變之主張，復於97年11月12日出售系爭房地，期間相距未逾1年4月，則倘上訴人於96年7月31日能理解房地買賣契約之內容，並為締約之意思表示，何以97年11月12日無從理解系爭房地買賣契約之內容，並為出賣系爭房地之意思表示？參諸 宋瑞峰 即榮民服務處社區服務組組長於本院100年12月14日準備程序中稱：伊擔任上訴人社區服務組組長已經7年，平常負責社區榮民的服務照顧。對於本院問以：
這7年來上訴人的精神狀態及意識狀態如何？答稱：伊的問話上訴人可以理解，上訴人的鄉音非常重，但他聽的懂伊講的話，上訴人的理解能力比較緩慢，要想一下，上訴人可以表達，不一定可以針對伊的問題表達，但聽的懂伊講的話。有關財產的部分（例如救濟金）是上訴人自己處理，伊照顧上訴人之前有看過上訴人的存摺，存摺有2百多萬元，伊問上訴人存那麼多錢幹嘛，上訴人說想要買房子。到目前為止（100年12月14日）平常生活起居可以自理，可以自行外出購物，這7年有高血壓、感冒等症狀，這1、2年才慢慢有失智的情形，但不是長期失智，是短暫的失智等語；上訴人複代理人李明煌於本院100年12月14日準備程序中稱：伊是上訴人的輔導員，於100年3月接這件案子。上訴人會去郵局領錢，可以拿錢去買東西，可以講話，只是講話比較不清楚，也可以自己提款等語（見本院卷一第54、55頁）。
足徵上訴人雖年事已高，理解能力較慢，但能夠理解，有關提款等事，則可自行處理，對於有關財產事務，則係自行處理。被上訴人文桂林更稱伊與上訴人做買賣時，上訴人的精神都還好，現在有差一點，因為已經過了2年半了等語（見本院卷一第55頁）。從而上訴人訴訟代理人認為上訴人為系爭房地買賣契約時無從理解買賣契約之內容，且無從為買賣契約之締結，且僅有「用筆寫自己名字」之能力云云，尚屬臆測之詞，不足採信。
3、上訴人係因其義女方慧敏需款孔急，透過被上訴人吳清標向被上訴人文桂林借貸金錢，共計借款2次，第1次為10萬元，第2次為20萬元，合計30萬元。
(1)上訴人對於因其義女方慧敏需款孔急，因而透過被上訴人吳清標向被上訴人文桂林借貸金錢，並將所借得之款項全數交付予方慧敏使用等情，為其在原審審理中不變之主張。證人方慧敏於原審100年4月18日言詞辯論期日中證稱：因伊的身分被盜用去借款，因詐欺被判了可易科罰金的刑度，當時罰金差10萬元，上訴人才幫伊借第1筆錢，第2筆錢是被上訴人文桂林逼其等還3萬多元利息，因為還不出來，就再借錢等語（見原審卷第94頁）；於100年7月11日言詞辯論期日復證稱： 伊有 在系爭房地買賣契約書上簽名，因被上訴人文桂林說上訴人年紀大，要伊作擔保，是被上訴人文桂林要求伊當見證人，怕榮民服務處懷疑被上訴人文桂林他們坑了上訴人的房子，所以要伊簽名見證上訴人確實有向被上訴人借款等語。足徵本件乃是上訴人向被上訴人文桂林借款，而非訴外人方慧敏個人向被上訴人文桂林借款。至於上訴人何以同意幫訴外人方慧敏借款，兩者關係為何，如何分配借款，係屬2人內部關係，非他人所能置喙，亦核與本件結論無礙。
(2)上訴人向被上訴人文桂林借款之次數及金額，據上訴人主張有2次借款，分別為10萬元及20萬元，被上訴人文桂林亦稱伊先於97年5月22日出借10萬元，後於97年6月20日出借20萬元，並提出上訴人所簽發面額10萬元本票及上訴人與方慧敏共同簽發面額20萬元本票各乙紙為證（見原審卷第27頁正背面），互核相符，堪予採信。至於證人方慧敏於原審100年4月18日言詞辯論期日時雖證稱：上訴人第1次借款10萬元，伊不在場，第2次借款10萬元，伊有在現場，並應被上訴人文桂林之要求與上訴人共同簽發2紙空白本票擔保，其中1紙即是卷附第27頁背面之本票（按該本票記載之發票日為97年6月20日、面額20萬元），第3次則是因為上訴人無法還款，被上訴人文桂林要求將系爭房地移轉至被上訴人文祈乃名下，另再交付20萬元支票1紙（見原審卷第93、94頁筆錄）。但於原審100年7月11日言詞辯論時，就被上訴人文桂林於系爭房地過戶時所交付之20萬元支票乙節，先是證稱：是在簽立買賣契約前1個月拿到的該支票，由其提示提領票款，當時有簽立借據及卷附第27頁背面本票（即證人先前所稱陪同上訴人第2次借款時所簽立之本票）（見原審卷第142頁筆錄），之後就該20萬元現金票改稱實際拿到的是10萬元支票（見原審卷第144頁）；繼而對原審法官詢問：「證人你陪同原告前往向被告文桂林借款之次數及金額，究竟為何？」，答以：「第一次我沒有去，我聽原告講借10萬元，實際拿了6萬多元。第二次我陪同原告去，簽了20萬元的借據，但實際拿了12萬多，不到13萬的現金。第三次不是借款，是文桂林說房地暫時過戶到他名下，他開了10萬元的現金票給我。」（見原審卷第147頁筆錄），及就原審法官詢問：「第二次及第三次借款你有無簽本票？」，答以：
「第二次有簽本票，就是方才提示給我看的本院卷第27頁背面的那張本票。第三次我與原告簽二張空白的本票或支票。」等語（見原審卷第147、148頁），是證人方慧敏對於上訴人向被上訴人文桂林第2次借款金額，及第3次移轉系爭房地所得款項，所述前後不一，且依卷內資料，亦無其所述之20萬元或10萬元現金支票，所述已難遽信。且依卷附上訴人為擔保上開借款所簽發之本票2紙，上訴人確實在本票發票人欄上簽名及填載發票日「九七年5月22日」及「九十七年六月20日」，已足證上開2次借款之時間。其中發票日97年6月20日之本票上有上訴人與方慧敏簽名，應即證人方慧敏所稱之第2次借款，而該票載金額20萬元應即為上訴人所借之款項（但實際交付金額則扣除借款利息及代書相關費用，依上訴人之主張實拿12餘萬元，被上訴人文桂林則主張為18萬2千元），則除預先扣除之利息及費用為何，兩造間尚有爭執外（但不影響本件之結論），應以上訴人及被上訴人所不爭執之借款次數與金額為可採，即上訴人係向被上訴人文桂林借貸2次，總金額30萬元。
4、上訴人及訴外人方慧敏屆期並未償還上揭借款本息：上訴人向被上訴人文桂林借得10萬元及20萬元後，並未清償任何本金及利息等情，業據上訴人於原審之訴訟代理人自認在案（見原審卷第160頁背面），堪信為真。
5、上訴人因未清償上揭借款本息，卻欲再向被上訴人文桂林借款，因而與被上訴人文桂林商議以系爭房地買賣移轉方式清償債務，並收取140萬元，同時訂立租賃契約，讓上訴人續住2年等情，並不違背經驗法則與論理法則：
(1)上訴人因未清償上揭借款本息，卻欲再向被上訴人文桂林借款，因而與被上訴人文桂林商議以系爭房地買賣移轉方式清償債務，並收取140萬元，同時訂立租賃契約，讓上訴人續住2年等情，為被上訴人一致之主張，被上訴人文桂林稱：上訴人要再第3次借款，因第1次借款之10萬元已積欠3個月利息，第2次借款20萬元已欠2個月利息，伊認為上訴人沒有還款能力，談到最後才會用買賣方式，伊以被上訴人文祈乃名義買受，並交付2張70萬元之價金支票給上訴人（見原審卷第114頁）。被上訴人吳清標亦稱：第3次上訴人本來還要借款，但因為上訴人無法支付前2次借款利息，上訴人、方慧敏及被上訴人文桂林商議後決定以買賣方式處理（見原審卷第112頁背面）。證人方慧敏則證稱：「文桂林說原告年紀很大，還不出錢，叫我們先把原告的房地過戶到他名下，等我們有錢他會還我們」、「文桂林說原告年紀大，要我作擔保，是文桂林要求我當見證人的，怕榮民服務處懷疑被告文桂林他們坑了原告的房子，所以要我簽名見證原告確實有向文桂林借款，就我所知，原告實際上沒有拿到那麼多錢，扣掉利息才拿到40幾萬到50萬。被告文桂林是先扣掉第一次借款三個月沒還的利息及第二次借款的利息，還有代書費用。」等語（見原審卷第143頁正、反面），由此可知上訴人確實無力支付借款本息，且有再借款需求，從而上訴人以簽訂買賣契約抵償債務並進而取得款項，另同時訂立租賃契約，使上訴人續住系爭房地2年等情，並未違反經驗法則與論理法則。
(2)被上訴人文祈乃始終未曾出面等情，業據被上訴人吳清標、方慧敏供證在卷（見原審卷第112頁背面、95頁）。被上訴人文桂林雖陳稱被上訴人文祈乃係其借用登記之人頭，惟亦稱「事前也經過女兒文祈乃同意借她名義，但事情細節她都不清楚。」（見原審卷第113頁背面），則被上訴人文祈乃既事前概括授權被上訴人文桂林簽立系爭房地買賣及租賃契約，事後並登記為系爭房地所有權人，則系爭房地買賣及租賃契約對被上訴人文祈乃本人仍生效力，附此敘明。
6、被上訴人文祈乃於訂立系爭買賣契約及租賃契約後，業已依約未再追討借款本息，另支付系爭房地買賣價金140萬元，並使上訴人續住系爭房地2年：
(1)上訴人與被上訴人文祈乃訂立系爭房地買賣契約及租賃契約後，上訴人即未再清償借款本息，被上訴人文桂林亦未再向上訴人追討前開債務等情，為兩造所不爭執，足徵上訴人上揭借款已由移轉系爭房地及續住方式予以抵償。
(2)除上開以移轉系爭房地及續住方式抵償上訴人積欠被上訴人文桂林之債務外，被上訴人並主張其等業已依約支付系爭房地買賣價金140萬元，業據其提出華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單影本乙紙、支票影本2紙（分別為發票日97年11月12日票號YC0000000號、面額70萬元之支票、發票日同年11月21日、票號YC0000000號、面額70萬元之支票）為證。經原審向華南商業銀行函詢結果，前開2張支票之背書人皆為上訴人及訴外人方慧敏；皆以提領現金方式受領票款，然究竟上訴人、訴外人方慧敏係共同或其中1人提領現金，因時日久遠，經辦人已不復記憶；對帳單之戶名為「文祈乃」，97年11月12日金額70萬元存入時間為10時29分47秒，支出為10時31分37秒，97年11月21日金額70萬元存入時間為9時17分19秒，支出為9時19分28秒，皆以轉帳方式存入，有華南商業銀行花蓮分行100年3月7日(100)華花存字第65號函、100年3月29日(100)華花存字第89號函、100年5月6日(100)華花存字第135號、100年6月23日(100)華花存字第157號函各乙份在卷可稽（見原審卷第87、
90、110、136至139頁）。雖上訴人及證人方慧敏否認受領價金140萬元，證人方慧敏證稱：被上訴人吳清標在系爭房地過戶時有拿2紙空白支票或本票給上訴人及伊填寫，伊當時僅受領20萬元支票云云，未曾收受及兌領面額70萬元支票2紙（見原審卷第95、96頁筆錄），惟上開70萬元支票2紙之背書人均為上訴人及方慧敏，且於發票日業經提領現款方式兌領，已如前開華南商業銀行花蓮分行函文所示，上訴人及證人方慧敏則均未否認前開支票2紙上之簽名係其等所簽，觀諸其上簽名之字跡，亦與其等在本票、買賣契約書、租賃契約上簽名字跡相似。雖付款銀行對於背書簽名之真偽及提示人身分不負認定之責，惟按一般支票由提示人於背票簽名後兌領為常態事實，上訴人與方慧敏既在上開70萬元支票背票上簽名，上訴人若否認兌領票款，即應就該變態事實即未兌領票款之事實為舉證，惟上訴人除空言否認兌領前開支票2紙合計140萬元外，並未舉證以實其說，而證人方慧敏所證則核與前開客觀事實相悖，亦不足採信（詳後述）。參諸系爭房地買賣契約付款欄之記載付款日期97年11月12日，期別為簽約金，金額70萬元部分，業已詳載係以華南銀行帳號000000000號，票號YC0000000號，發票人文祈乃之支票支付，收款人簽章欄上並有上訴人之簽名及印鑑章，期別為完稅款，金額70萬元部分，亦記載以華南銀行帳號000000000號，票號YC0000000號，發票人文祈乃之支票支付，收款人簽章欄上復有上訴人之簽名及印鑑章，以形式上觀察，上訴人業已收受前開簽約金及完稅款合計140萬元。況前開付款欄另記載「全額款項交付見證人：方慧敏」，方慧敏亦不否認其上方慧敏簽名之真正，依其文義觀之，全部（全額）款項業已交付，並由方慧敏見證。證人方慧敏對此於原審證述：伊在契約最末頁「全額款項交付見證人」項下簽名時，並未記載價款給付情形，乃預先簽名，但依證人方慧敏所述：「文桂林說原告年紀大，要我作擔保，是文桂林要求我當見證人的，怕榮民服務處懷疑被告文桂林他們坑了原告的房子，所以要我簽名見證原告確實有向文桂林借款，就我所知，原告實際上沒有拿到錢」等語，足徵證人已知悉簽名係為防止日後爭議，故由其見證金錢交付之事實，倘上訴人未簽收買賣價金即上開70萬元支票2紙，證人方慧敏為有智識之人，為何願意簽名於契約書之上，並願任上訴人承租系爭房地之連帶保證人，甚至在支票背面上簽名及登載地址？證人所言與常情不符，難以置信。至於上訴人訴訟代理人於本院審理中另主張依「金額款項交付見證人方慧敏」可見買賣價金係交付給方慧敏，而非上訴人云云，惟前開註記清楚記載為「全額」款項交付見證人，且由方慧敏簽名，並非「金額」款項交付見證人方慧敏，此項記載在原審審理中從未有爭執，原審審理中復以前開清楚文義詢問證人方慧敏，亦未有任何異議，上訴人訴訟代理人置前開清楚文義於不顧，曲解文義，再從曲解之文義推論款項乃是交付證人方慧敏，顯與事實不符，其推論上訴人並未收受前開款項，更顯不足採。
(3)另系爭房地買賣契約載明買賣價款為「壹佰肆拾萬及第一順位貸款本息（按系爭房地97年6月25日曾設定抵押予被上訴人文祈乃，擔保上訴人所借款項）」，及第3條約定之付款方法（即簽約時支付簽約金70萬元、稅單核下3日內支付完稅款70萬元、尾款為第一順位貸款本息），悉與上訴人所簽收之上開支票2紙，及被上訴人文祈乃設於華南銀行花蓮分行甲存帳戶中支存情形相符（見原審卷第38、136頁），亦未再追討前開所借30萬元本息，已足認定被上訴人文祈乃已履行系爭買賣契約買受人之義務。
(4)另上訴人與被上訴人文祈乃於簽立系爭房地買賣契約亦同時簽立租賃契約，業據被上訴人提出房屋租賃契約書乙份在卷可考，其上記載承租人為上訴人，並由訴外人方慧敏擔任連帶保證人，附註部分並記載：「甲方同意讓乙方續住兩年（即97年11月12日至99年11月11日止）免收取押租金」（見原審卷第35至37頁），簽約日期為97年11月12日，核與系爭房地買賣契約之簽約日期相同。再由上訴人寄發予被上訴人文祈乃之存證信函日期觀之，適巧為前開租賃契約到期日之翌日，足見上訴人亦受前開租賃契約期間之拘束，益證上訴人明知系爭租賃契約，並享有租賃契約上之權利，其空言否認不知簽立系爭租賃契約，亦難採信。又被上訴人在2年之期間，並未請求上訴人遷出或向上訴人收取租金等情，為上訴人所不爭執，足認被上訴人文祈乃亦已履行完畢其租賃契約義務。
7、上訴人雖主張其簽立系爭房地買賣契約，乃是為擔保債務，而非買賣云云，然查：
(1)系爭房地曾於97年6月25日設定60萬元之抵押權予被上訴人文祈乃等情，嗣於簽訂系爭房地買賣契約後之97年11月17日則以清償為由，塗銷抵押權登記等情，有花蓮縣花蓮地政事務所異動索引乙份在卷可稽（見原審卷第8頁）。足徵上訴人向被上訴人文桂林借款後，已設定60萬元之抵押權（姑不論該次設定抵押權之效力為何），則倘欲擔保上開30萬元債務，自以上揭60萬元抵押權設定擔保為已足，何須另將系爭房地以買賣方式移轉所有權為擔保？
(2)況被上訴人文祈乃業已抵償上訴人債務並支付系爭買賣契約價金140萬元，且讓上訴人續住系爭房地2年之事實，已如上述，倘僅為擔保30萬元債務，被上訴人文祈乃又何須大費周章簽立買賣契約、租賃契約，並另行履行前開義務，甚至支付遠大於債務之140萬元？足徵上訴人主張其簽訂系爭房地買賣契約係為擔保，而非買賣乙節，亦不足採。
8、綜上，上訴人主張其簽立系爭房地買賣契約，所為出賣系爭房地之意思表示，係遭被上訴人詐欺所致等情，未能舉證以實其說，其主張被上訴人共同為侵權行為，而請求被上訴人連帶賠償上訴人所受損失211萬元本息，即無理由。
十、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人文祈乃應將坐落於花蓮縣花蓮市○○段第0000、0000地號土地及其上建物門牌號碼花蓮縣花蓮市○○街○○○號房屋移轉返還予上訴人；備位聲明請求被上訴人文祈乃、文桂林、吳清標應連帶給付上訴人211萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件本訴部分事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、被上訴人文祈乃於原審提起反訴，主張：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項訂有明文；又依雙方租賃契約第6條規定：「租期屆滿時，被告應即日將房屋誠心按原狀遷空交還原告。」；次按民法第455條規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。」，當初上訴人出售系爭不動產給被上訴人文祈乃後，向被上訴人文祈乃表示還要續住2年，被上訴人文祈乃亦同意，雙方也簽立租賃契約，上訴人同意在99年11月11日租賃到期後遷出，其買賣價金140萬元也已收取，上訴人於系爭不動產住了2年，以市價每月租金15,000元計算，2年租金也有36萬元，加上先前借貸之30萬元及利息，與所有過戶費用，事實上與上訴人當時購買之金額實已相當。從而，上訴人既同意在99年11月11日租賃到期後遷出，時間已到，租賃關係消滅，依前開規定，上訴人均應將系爭不動產遷讓交還被上訴人文祈乃，爰依租賃契約第6條、民法第455條、民法第767條第1項規定，請求擇一為勝訴判決等語。
並聲明：上訴人應將門牌號碼花蓮市○○街○○○號之房屋遷讓交還被上訴人文祈乃。
二、上訴人對被上訴人文祈乃之反訴，則以：被上訴人文祈乃稱上訴人係將房屋賣給伊並向伊租屋2年並非事實，上訴人自始至終均無將房屋出售之意，遑論收取賣屋款140萬元，被上訴人文祈乃所提2張支票，上訴人並未收取或兌現，被上訴人文祈乃欺騙上訴人年邁，以詐欺方式取得系爭房地，其所提證物皆是在使上訴人陷於錯誤下之簽名或用印而不足採等語置辯。
並答辯聲明；被上訴人文祈乃之訴駁回。
三、原審就被上訴人文祈乃之反訴，為上訴人敗訴之判決，即判決：上訴人應將門牌花蓮市○○街○○○號之房屋遷讓返還被上訴人文祈乃。
四、上訴人不服原審反訴部分判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）系爭買賣契約書載明：「金額款項交付見證人：方慧敏」等語，並有方慧敏之簽名，足認文祈乃將買賣價金以支票付款方式，將支票交付與方慧敏屬實，另參前手交易之契約書，該次買賣契約之見證人被上訴人吳清標，其上書寫「以上買賣價款全部結清」等字樣，其書寫位置、樣式與本件契約書上開「金額款項交付見證人：方慧敏」相當，益證被上訴人係將價金交付與方慧敏，並未將價金交付與上訴人。
（二）系爭2紙支票背面均為方慧敏、上訴人2人之簽名，至多僅能證明140萬元票款為方慧敏、上訴人2人共同領款，並推認為「分別共有」或「領取半數」之法律狀態，無從證明上訴人取得全部140萬元。上訴人既未取得票款，依民法第320條新債清償規定，舊債務仍不消滅，被上訴人文祈乃未履行支付「全部」價金之義務，上訴人得依民法第259條之規定解除契約，請求文祈乃返還已受領之房地。
若上訴人不得解除契約，仍得請求尚未給付之價金，系爭票款全數遭方慧敏取走，被上訴人文祈乃仍應支付全部價金及遲延利息。此外，方慧敏並無任何受領價金之權利，若依照支票背面記載方慧敏、上訴人2人姓名，縱然推認2人共同領款，成立分別共有的關係（假設語氣），至多僅能再推認方慧敏、上訴人2人各取走半數（假設語氣），無足推認上訴人領走全部款項，被上訴人文祈乃仍應履行給付半數價金之義務。被上訴人未履行價金義務完畢，上訴人自得行使同時履行抗辯，拒絕交付房屋與被上訴人。
（三）證人方慧敏於原審具結證稱：「（問：該契約書最末頁記載金額款項交付見證人方慧敏，所謂款項，究竟多少錢？）這是被告要求原告還錢，因原告不出錢，要求原告暫時過戶他們名下時，拿給我簽的。當時我簽名時，上面並沒有寫到金額給付情形，我只是簽名而已，上面字都不是我寫的。」等語，無非表示系爭買賣契約書上「全額款項交付見證人：」非其所書寫，但方慧敏簽名則為真正，另查「全額款項交付見證人：」字樣，顯非上訴人筆跡，而與契約書上其他手寫文字筆跡近似，可見方慧敏無受上訴人委託收款之意思無疑。前開筆跡既為被上訴人所書寫，「方慧敏」為方慧敏所簽名，應認為被上訴人與方慧敏間成立委任關係，亦即被上訴人見上訴人老邁、欠缺處事能力，無法自行到銀行提示票據，遂委託方慧敏處理付款事務無疑。
（四）另一種可能，方慧敏根本就是與被上訴人共同侵害上訴人（共同侵權行為不以合意、合謀或犯意聯絡為必要），方慧敏打算偷取、騙取價金，被上訴人意欲乘機低價買屋，其2人因緣際會，同時下手，但被上訴人技高一籌，為確保其行為之合法外觀，遂就付款部分，在契約書上多寫句「全額款項交付見證人：方慧敏」，將來出事就由方慧敏承擔，實為責任切割手法而已。
（五）至於方慧敏證稱：「（為何你會以現金提領二筆面額70萬元支票款？）那不是我領的。」云云，但查系爭2紙支票背面明確記載方慧敏簽名，方慧敏確實為提領人無疑，可證其所述不實。再者，假若方慧敏確實將票款交付給上訴人，據實陳述對其最為有利，當無可能為上開不實陳述，益證其未將票款交付與上訴人。
（六）本件審理結果，如認為系爭買賣契約有效，則因上訴人於締約時，有償債之急迫性，未給予足夠時間審酌契約內容，且無民間貸款經驗，將251萬元房地，以140萬元賣出，縱然得免除約30萬元債務，仍遭損失約81萬元，相較於被上訴人具有財力，且為不動產專業人士，兩相權衡，顯失公平。非不得依民法第74條第1項規定，撤銷系爭買賣契約或減輕上訴人給付。尤其上訴人簽發本票貸款之利息為年息百分之36，另收違約金按每百元每日1角計付，不可謂不低，應認為被上訴人係乘上訴人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形更顯失公平。
並上訴聲明：原判決被上訴人文祈乃反訴部分，應予駁回。
五、被上訴人文祈乃對於反訴部分，均援引原審中之陳述。
六、兩造不爭執事項：同本訴部分。
七、經本院於102年2月27日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第81頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）倘被上訴人文祈乃尚未履行給付價金義務，上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？
（二）若系爭買賣契約有效成立，上訴人主張被上訴人文祈乃係屬暴利行為，是否有理由？
八、茲就爭點論述如下：
（一）本件被上訴人文祈乃已依系爭房地買賣契約之約定，抵償先前所欠30萬元債務本息，且已給付價金140萬元，並簽訂租賃契約，使上訴人毋庸支付租金續住2年，均已盡其買受人之義務，已如本訴備位聲明部分6所述，則被上訴人文祈乃既已完全履行其義務，上訴人主張同時履行抗辯，自無理由。
（二）上訴人主張系爭房地買賣契約係屬暴利行為，亦無理由：按民法第74條第1項所規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院86年度臺上字第2521號判決意旨參照）。本件暴利行為之主張，係上訴人訴訟代理人在被上訴人文祈乃所提之反訴中所提出之攻擊防禦方法（見本院卷二第98頁背面至101頁），並非以起訴之方式為之，揆諸前開見解，自不生撤銷之效力。況法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付、前項聲請，應於法律行為後1年內為之，民法第74條定有明文。則上訴人於本院審理中始以系爭房地買賣契約有暴利行為之情事，請求減輕給付，則顯已逾1年期間，於法自有未合。
（三）則依上開合法有效之租賃契約書所載，上訴人得使用系爭房屋至99年11月11日止，之後即無占用系爭房屋之正當權源。雖該契約註條款約定：「甲方同意讓乙方續住兩年（即97年11月12日至99年11月11日止免收押租金」，似無給付對價之關係而不得謂之「租賃」，惟依被上訴人文祈乃言詞陳述及訴狀所載，上訴人繼續使用系爭房地2年，乃兩造議定之買賣條件之一，亦已如本訴備位聲明部分6所述，可知上訴人雖未支付租金，然其使用房地應付之租金，早在被上訴人文祈乃願付系爭房地買賣價金之時已加考量並予扣抵，故上訴人並非無償使用系爭房地，兩造就系爭房地應存在有對價關係之租賃契約，並至99年11月11日屆滿。按依兩造租賃契約第6條「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利…」之約定，被上訴人文祈乃基此請求上訴人遷讓系爭房屋，為有理由，應予准許。又被上訴人文祈乃就同一聲明，本於兩造租賃契約第6條、民法第455條、第767條第1項為請求，請求擇一為勝訴判決，乃屬於重疊訴之合併，本院既認被上訴人文祈乃依兩造租賃契約第6條請求為有理由，而為勝訴判決，即無庸再就被上訴人文祈乃依民法第455條、第767條第1項等之請求有無理由，再予審酌，併此敘明。
九、綜上所述，被上訴人文祈乃於原審提起反訴請求上訴人應將門牌號碼花蓮市○○街○○○號之房屋遷讓交還被上訴人文祈乃，為有理由，應予准許。原審判命上訴人遷讓上開房屋，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。
十、本件反訴部分事證亦已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月29日
民事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國102年3月29日
書記官溫尹明