裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1173號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1173號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告王世萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第1140號），本院判決如下：
主文王世萍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、王世萍前於民國92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，92年6月24日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第
428號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間再因施用毒品案件，經本院以95年度易字第5號判處有期徒刑3月確定（經減為有期徒刑1月又15日）；又於96年間因詐欺案件，經本院以96年度易字第347號判處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4月確定，上揭二罪合併定應執行有期徒刑5月（下稱甲案），再於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度彰簡字第54號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），上揭甲、乙二案接續執行（起訴書誤載為合併定應執行刑而執行完畢），97年10月16日縮刑期滿甫執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月27日或其前3日內某時點，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人，而於100年4月27日上午11時27分許，在該檢察署接受採尿，其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據無意見，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、卷附非供述證據無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告王世萍矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊僅有施用過甲基安非他命，且伊自96年迄今均未碰過海洛因，若有人給海洛因伊亦不知如何使用，伊若有使用海洛因將不敢準時至地檢署採尿，然伊有吃母親 林素氣 去冠華醫院、 孫楨文 診所看診所拿的鎮定劑、安眠藥、消炎止痛及蕁麻疹等藥物，且伊有因髖關節手術去財團法人彰化基督教醫院看診拿藥，但伊確實沒有施用第一級毒品海洛因，伊不知為何所親排之尿液會驗出含有可待因、嗎啡陽性反應云云。
二、經查：㈠本件扣案後送驗之尿液確為被告所親自排放，且係由臺灣彰
化地方法院檢察署通知其前往所採集，並親自封緘、按捺指印，此經被告於本院準備程序時供承明確（見本院卷第16頁），又前開扣案後送驗之尿液與被告之尿液、唾液經本院依職權送請內政部警政署刑事警察局為DNA型別鑑定後，鑑定結果確為同一人無訛，此亦有內政部警政署刑事警察局101年1月20日刑醫字第1000144973號鑑定書在卷（見本院卷第27頁）可參，足認前開扣案後送驗之尿液，確係由被告所排放，且於送檢驗過程中無遭調換錯置為他人之尿液之情形，堪認明確。
㈡按常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析
法和層析法兩類，目前經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可按。查被告於100年4月27日上午11時27分許所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法檢驗，檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽性反應，其中可待因濃度為1028ng/m
l、嗎啡濃度為3888ng/ml，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年5月12日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各
1份附卷（見偵卷第2、3頁）可稽。又前開扣案經採驗之尿液再經本院送請內政部警政署刑事警察局複檢，亦以氣相層析質譜分析法檢驗，同呈第一級毒品嗎啡（Morphine）陽性反應，嗎啡濃度大於600ng/ml，此有內政部警政署刑事警察局101年3月7日刑鑑字第1010008092號鑑定書在卷（見本院卷第31頁）可憑，足認被告在100年4月27日上午11時27分許在上開檢察署採尿室親自排放之尿液確含有海洛因毒品反應，由此足知被告確在該採尿當日或其前3日內某時點有施用海洛因之犯行，堪以認定。
㈢關於被告稱其有服用其母親林素氣去冠華醫院、孫楨文診所
看診所拿的鎮定劑、安眠藥、消炎止痛及蕁麻疹等藥物乙情。經孫楨文診所函覆臺灣彰化地方法院檢察署稱：病人林素氣女士於100年1月至4月間至本所就診並無嗎啡及可待因相關藥物，也不可能導致尿液檢驗嗎啡及可待因陽性反應，此有孫楨文診所函及所附用藥處分可參（見偵卷第28至33頁），又冠華醫院亦函覆本院稱：病患林素氣於100年4月間於本院就診2次，分別為4月6日及4月21日，其間所開之藥物僅為Alpraline0.5mg一次一顆，每日一次共計14天，該藥物並未含嗎啡及可待因陽性反應之成分，其代謝物不會驗出嗎啡及可待因陽性反應之成分，有冠華醫院100年10月12日冠華100函字第100101201號函及後附信東生技股份有限公司仿單在卷足佐（見本院卷第21、22頁），由此可知被告服用其母親林素氣去冠華醫院、孫楨文診所看診所拿的鎮定劑、安眠藥、消炎止痛及蕁麻疹等藥物，並不會導致服用後所排放之尿液檢驗出含嗎啡及可待因陽性反應之情。被告辯稱：伊有吃母親林素氣去冠華醫院、孫楨文診所看診所拿的鎮定劑、安眠藥、消炎止痛及蕁麻疹等藥物云云，顯不足採為其有利之認定，其所辯自不足採。
㈣又被告自99年至100年4月27日止之期間內至財團法人彰化
基督教醫院就診及取藥情形，經財團法人彰化基督教醫院函覆本院稱：王世萍於99年1月25日至同年1月29日住院及同年2月3日、同年3月10日門診追蹤期間，並無開立致使嗎啡或可待因陽性反應之藥物，於99年3月10日至耳鼻喉科門診僅做口腔粘膜檢查，於99年6月15日至同年6月21日住院，行人工髖關節置換術，有使用Pethidine之施打止痛，但使用之劑量，不會有嗎啡或可待因陽性反應，有該醫院101年4月26日101彰基醫事字第101040109號函及其就診、急診病歷附卷供參（見本院卷第45-136頁），由此足知財團法人彰化基督教醫院確曾為被告行人工髖關節置換手術，而使用Pethidine之施打止痛，但使用之劑量，不會有嗎啡或可待因之陽性反應。被告辯稱：其因髖關節手術去財團法人彰化基督教醫院看診拿藥云云，亦不足採為其有利之認定。
㈤再觀之被告在上揭財團法人彰化基督教醫院就診病歷內之最
近就診紀錄為100年3月18日、同年6月23日之二次，其3月18日晚上8時許以救護車送至院，為「下肢鈍傷、急性周邊重度疼痛」，翌日下午1時許即簽立急診病人自動出院志願書而辦理出院（見詳見本院卷第123-125頁），而6月23日上午4時許則係自行至院，亦為「下肢鈍傷、急性周邊重度疼痛」，當日上午11時許即簽立急診病人自動出院志願書而辦理出院（見詳見本院卷第128-131頁），足知被告確為「下肢鈍傷、急性周邊重度疼痛」之病痛所苦而進出醫院。又參以被告自承其於上揭100年3月18日至同年6月23日之二次至上開彰化基督教醫院就診時仍有健保，且因該醫院費用太高而未拿取藥物等情，復佐以被告母親林素氣係因「第二型或未明示型糖尿，伴有神經表徵、高血壓性心臟病、未明示之睡眠障礙」，有卷附之孫楨文診所病歷表可參（見偵卷第30-33頁），被告母親林素氣並無任何需止痛之病症，且其母親林素氣至冠華醫院、孫楨文診所看診所拿取之藥物，並不會導致服用後所排放之尿液檢驗出含嗎啡及可待因陽性反應之情，業如前述。再參以被告曾於96年間有施用第二級毒品之前科，其對於施用毒品之管道並非無所悉，被告未於正常就診之醫療院所取得止痛藥劑，其所患「下肢鈍傷、急性周邊重度疼痛」之病痛未獲得緩減，而施用海洛因用以止痛，並非不無可能，其辯稱：伊僅有施用過甲基安非他命，且伊自96年迄今均未碰過海洛因，若有人給海洛因伊亦不知如何使用，伊若有使用海洛因將不敢準時至地檢署採尿，伊確實沒有施用第一級毒品海洛因，伊不知為何所親排之尿液會驗出含有可待因、嗎啡陽性反應云云，並無足採。
㈥綜上所述，被告所辯不足採信，是認被告王世萍於100年4
月27日上午11時27分許在臺灣彰化地方法院檢察署採尿室採尿當日或其前3日內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之行為，堪認明確。
三、復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨參照）。查本案被告王世萍前於92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，92年6月24日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第428號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間再因施用毒品案件，經本院以95年度易字第5號判處有期徒刑3月確定（經減為有期徒刑1月又15日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是本案被告於92年間觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又於95年間再犯施用毒品之案件，依前揭說明，本件被告已不合於「五年後再犯」之規定，應構成毒品危害防制條例第23條第2項所規定追訴要件，自應逕行追訴處罰。從而，本案事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、核被告王世萍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告前於95年間再因施用毒品案件，經本院以95年度易字第5號判處有期徒刑3月確定（經減為有期徒刑1月又15日）；又於96年間因詐欺案件，經本院以96年度易字第347號判處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4月確定，上揭二罪合併定應執行有期徒刑5月（下稱甲案），再於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度彰簡字第54號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），上揭甲、乙二案接續執行，97年10月16日縮刑期滿甫執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於上揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品，經送觀察、勒戒後，卻未能戒除毒癮，再犯本件施用毒品之罪，其施用不論是否因病痛而為，亦無從容許，暨考量其事後猶否認施用第一級毒品海洛因之犯行，並衡酌其犯罪動機、目的及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲，並期能生自省戒毒之決心。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中華民國101年5月24日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官王奕勛法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月24日
書記官張清秀附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。