裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第736號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告湯惟任上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5225號），本院判決如下：
主文湯惟任犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、湯惟任於各該時、地，分別為下列行為：
㈠、於民國108年1月28日晚上8時許，在其位在桃園市○鎮區○○路○號住處內施用第一級毒品海洛因後（所涉施用毒品部分，業經本院108年度審訴字第814號判決判處有期徒刑
5月確定），因斯時 傅怡芳 見湯惟任在上開處所施用上開第一級毒品海洛因，遂向湯惟任提出欲施用第一級毒品海洛因之請求，而湯惟明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無償提供少量第一級毒品海洛因與傅怡芳（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準），而傅怡芳取得上開第一級毒品海洛因後，即以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、於108年1月29日中午12時許，在其上開住處內，將禁藥甲基安非他命放置在吸食器內後施用（所涉施用毒品部分，業經本院108年度審訴字第814號判決判處有期徒刑3月確定），並於施用後將吸食器放置在地上，嗣於同日中午12時許至同日下午3時許，因傅怡芳、 李榮輝 在上開處所見湯惟任放置在該處地上之吸食器，遂均向湯惟任提出欲施用禁藥甲基安非他命之請求，而湯惟任明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意無償提供其等施用後，即由傅怡芳、李榮輝拿取在地上之吸食器，以燃燒吸食器內少量甲基安非他命而吸施煙霧之方式施用禁藥甲基安非他命各
1次（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）。嗣員警至湯惟任前開住處執行搜索並扣得吸食器1支、第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計0.56公克）及甲基安非他命殘渣袋2只（詳附表），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告湯惟任至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（108年度偵字第5225號，下稱偵字第5225號卷，第5至
7頁背面、第55至56頁、第77頁背面至第78頁；108年度訴字第736號卷二，下稱訴字卷二，第75至76頁），核與證人傅怡芳於警詢、偵查中之證述、證人 莊秋香 於警詢時之證述、證人李榮輝於警詢、偵訊中及本院審理時之證述（偵字第5225號卷，第15至22、57至61、77頁及背面；訴字卷二，第66至70頁）大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局平鎮分局檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月7日調科壹字第00000000080號鑑定書（偵字第5225號卷，第25至37、80至85頁；108年度毒偵字第1064號卷，下稱毒偵字第1064號卷，第63頁）在卷可稽，足見被告前開任意性自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且亦屬於藥事法規定之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應依重法優於輕法原則，適用重法處罰；而轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院106年度台上字第3999號裁判意旨參照），先予敘明。
㈡、核被告湯惟任就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；另被告如事實欄一、㈡所示轉讓少量禁藥甲基安非他命予證人傅怡芳、李榮輝之犯行，業經本院認定如前，且依卷存事證尚無從證明被告轉讓之甲基安非他命數量有超過淨重10公克，或所轉讓對象係未成年人、懷胎婦女等情，故無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重其刑規定之適用，揆諸前揭說明，被告就事實欄一、㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行自應依藥事法前揭轉讓禁藥罪之規定處斷，是核被告就事實欄一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共二罪。至被告就事實欄一、㈠所為轉讓前持有海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又被告就事實欄一、㈡所為轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定而認定為轉讓毒品行為所吸收，復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，被告持有禁藥甲基安非他命之行為亦無從論罪，附此敘明。
㈢、被告就事實欄一、㈡所為係以一提供行為轉讓禁藥予證人傅怡芳、李榮輝施用，係以一行為觸犯數同一罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以一轉讓禁藥罪。
三、科刑：
㈠、被告前因：⑴、侵占案件，經本院以99年度易字第1116號判決處有期徒刑9月確定；⑵、施用、持有毒品等案件，經本院以99年度審訴字第2390號判決分別處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定；⑶、施用毒品等案件，經本院以99年度審訴字第2632號、第2634號判決分別處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年
6月確定；⑷、施用毒品等案件，經本院以100年度審訴字第1052號判決分別處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑸、施用毒品等案件，經本院以100年度審訴字第1322號判決分別處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑹、施用毒品案件，經本院以100年度審易字第1225號判決處有期徒刑4月確定，上開⑴至⑷部分，經本院以100年度聲字第4534號裁定定應執行有期徒刑4年確定（下稱部分）、⑸、⑹部分經本院以100年度聲字第4531號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱部分），前揭、部分接續執行，於104年8月21日假釋付保護管束，於10
5年4月20日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，復參酌司法院釋字第77
5號解釋所示，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告前已因上開案件經法院論罪科刑，於本案又再犯相同罪質之罪（即事實欄一、㈠、㈡部分），顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告於偵查及本院審理時，已就所涉轉讓第一級毒品犯行（即事實欄一、㈠部分）自白無訛，是被告所犯轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，又同時有刑之加重與減輕事由，爰先加後減之。
㈢、次按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決、最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），是被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人證人傅怡芳、李榮輝部分（即事實欄一、㈡部分），既為轉讓禁藥罪，而已適用藥事法規定，依上說明，自無上開毒品危害防制條例第17條第2項減免規定之適用，
㈣、又按刑法第62條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院93年度台上字第607號判決意旨參照）。經查：被告於108年1月29日下午3時10分為警在桃園市○鎮區○○路○號查獲時固有主動向警方坦承施用毒品之犯行，此有桃園市政府警察局平鎮分局108年6月25日平警分刑字第1080017672號函附之職務報告（108年度審訴字第814號卷，第63至71頁）可佐，然此僅足認定被告就其自身施用毒品犯行主動向員警坦承，尚無從憑此認定被告對於本案所涉轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之部分，亦有主動供出犯行之情，況稽諸卷附證人李榮輝、傅怡芳製作警詢筆錄之時間分別係在108年1月29日下午5時10分至同日下午5時32分（李榮輝部分）、同日下午5時40分至同日下午5時58分（傅怡芳部分），且證人李榮輝、傅怡芳於上開警詢筆錄中即已明確證述被告轉讓毒品之犯行，嗣後員警再於同日下午6時5分至同日下午6時30分製作被告之警詢筆錄，此有上開各警詢筆錄（偵字第5225號卷，第5至7、15至20頁）可佐，綜合上情，依證人被告李榮輝、傅怡芳製作警詢筆錄之時序及陳述內容觀之，職司犯罪偵查之公務員已有確切之根據得為合理懷疑被告有涉及本案轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯嫌，爰依前揭說明，被告當不符合自首要件，附此敘明。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有毒品，並轉讓海洛因、甲基安非他命予他人施用，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，所為應予非難，惟念及其於犯後已坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、轉讓毒品之數量、次數，暨被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、沒收：
㈠、扣案之吸食器1支（如附表編號㈠）係被告所有，供其用以放置禁藥即甲基安非他命，轉讓與證人傅怡芳、李榮輝施用，而用以為如事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥犯行乙節，業據被告於偵訊時供陳明確（偵字第5225號卷，第78頁），可認上開吸食器係被告所有且供其為事實欄一、㈡所示轉讓禁藥犯行所用之物，然上開吸食器復經被告用以另案之施用第二級毒品犯行，且業經本院於另案（即本院108年度審訴字第
814號判決）宣告沒收，並經臺灣桃園地方檢察署以108年度執沒字第5928號處分沒收，有前揭本院108年度審訴字第
814號判決、臺灣桃園地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可佐，並經本院調閱上開卷宗核閱無訛，是上開吸食器既經銷燬而不存在，無從宣告沒收，故不另為沒收或追徵之諭知。
㈡、又被告為警當場查獲時所扣得之第一級毒品海洛因4包（如附表編號㈡）及甲基安非他命殘渣袋2只（如附表編號㈢），另案扣押於本院108年度審訴字第814號違反毒品危害防制條例乙案，業經本院判處罪刑確定，該扣案之毒品已由檢察官以處分命令沒收銷燬，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可考，自不再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵偵查起訴，檢察官李旻蓁到庭執行公訴。
中華民國108年12月19日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官李思緯法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國108年12月19日附表：
┌──┬─────┬──┬──────────────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼──────────────────────────────┤│㈠│吸食器│1支││├──┼─────┼──┼──────────────────────────────┤│㈡│海洛因│4包│㈠、送驗白色粉末檢品1包（原編號5）經檢驗未發現含法定毒品成│││││分，淨重6.42公克（驗餘淨重6.40公克，空包裝重0.41公克）。│││││㈡、送驗米白色粉末檢品4包（原編號1至4）經檢驗均含第一級第│││││6項毒品海洛因成分，合計淨重0.56公克（驗餘淨重0.56公克，│││││空包裝總重0.76公克）。│││││【法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月7日調科壹字第000000000│││││80號鑑定書】│├──┼─────┼──┼──────────────────────────────┤│㈢│甲基安非他│2只││││命殘渣袋│││└──┴─────┴──┴──────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。